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刑法案例库 目 录 1.于欢故意伤害案 ..........................................................3 2.谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案 ..................................6 3.洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案 ................................8 4.李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案 ............................9 5.徐强破坏计算机信息系统案 ...............................................11 6.付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案 .....................................13 7.郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案 ...................................15 8.毛建文拒不执行判决、裁定案 .............................................16 9.北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案 ...18 10.卜新光申请刑事违法追缴赔偿案 ..........................................20 11.张某某、金某危险驾驶案 ................................................23 12.胡克金拒不支付劳动报酬案 ..............................................25 13.臧进泉等盗窃、诈骗案 ..................................................26 14.董某某、宋某某抢劫案 ..................................................28 15.王召成等非法买卖、储存危险物质案 ......................................29 16.李飞故意杀人案 ........................................................30 17.杨延虎等贪污案 ........................................................31 18.王志才故意杀人案 ......................................................34 19.潘玉梅、陈宁受贿案 ....................................................35 20.被告人徐大连、李文兵的犯罪行为应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪 ................38 21. 编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定和处罚 .............................41 22. 盗用他人 ADSL 账号冒领点卡的行为构成诈骗罪 ............................44 23. 对罪行极其严重的未成年罪犯可以适用无期徒刑 ...........................46 24.公款挪用人和使用人之外的第三人参与挪用公款行为的构成挪用公款罪的共犯 ..48 25.伙同他人预谋后到本人住所抢劫同住人的应当认定为入户抢劫 ................51 26.基于同一犯意且在同一地点实施连续抢劫犯罪的行为应认定为一次抢劫 ........54 1 27.驾车协助他人实施犯罪行为构成共同犯罪 ..................................55 28．交通肇事后离开肇事现场不能一概确认行为人是为逃避法律追究 .............57 29.介入因素不能“中断”被告人行为与被害人受伤致死之间的因果关系 ..........58 30.劳动教养期间主动供述犯罪事实的应当认定为自首 ..........................62 31.如何认定非法买卖枪支弹药罪中的“军用枪支、子弹” ......................64 32.擅自制作网络游戏外挂并出售牟利情节严重的应当认定为非法经营罪 ..........67 33.违章驾驶机动车导致交通设施损坏行为的定性 ..............................71 34.窝藏罪行为人揭发被窝藏人所犯具体犯罪行为的应当认定为立功 ..............72 35.谢某某驾车撞人致人死亡的行为应定故意杀人罪 ............................76 36.淫秽电子信息属于淫秽物品 ..............................................78 37.在城市主干道路驾驶机动车故意肇事（“碰瓷”）的应定以危险方法危害公共安全 罪 .......................................................................80 38.在公共场所拾得遗失物后又返还的行为不构成犯罪 ..........................83 39.在共同犯罪中实施预备行为后因客观原因未能继续参与犯罪者不能单独成立犯罪预 备 .......................................................................84 40．主刑执行完毕后附加刑尚未执行完毕前又犯新罪的是否构成累犯 .............87 41.走私古脊椎动物、古人类化石可构成走私文物罪 ............................89 2 1.于欢故意伤害案 【基本案情】“于欢”案，又称“辱母案”，发生于 2016 年 4 月 14 日，于 欢在母亲苏银霞和自己被 11 名催债人长达一小时的侮辱后，情急之下用水果刀 刺伤了 4 人。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。2017 年 2 月 17 日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。宣判后， 附带民事诉讼原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决， 分别提出上诉。5 月 27 日 8 时 30 分，山东省高级人民法院第 22 审判庭公开审 理上诉人于欢故意伤害一案。6 月 23 日上午 9 时，山东省高级人民法院在该院 第 22 审判庭公开宣判上诉人于欢故意伤害一案。由无期徒刑改为有期徒刑 5 年。 法院认定其刺死 1 人行为系防卫过当。2018 年 4 月 12 日，“于欢案”背后吴学 占团伙涉黑犯罪一案开庭审理，5 月 11 日吴学占等 15 名被告人涉嫌组织、领导、 参加黑社会性质组织等 9 项犯罪一案一审宣判，吴学占获刑 25 年。6 月 29 日， 二审裁定驳回上诉，维持原判。 【裁判要点】 1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第 一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。 2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑 法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。 3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程 度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对 非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进 行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要 限度造成重大损害”。 4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的 不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验， 也符合社会公平正义观念。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：被告人于欢持刀捅刺杜某 2 等四人，属于制止正在进行 的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人 轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负 刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后如实供述主要罪行，且被 害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。 原判认定于欢犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但认定事实不全面，部分刑事 判项适用法律错误，量刑过重，遂依法改判于欢有期徒刑五年。 3 本案在法律适用方面的争议焦点主要有两个方面：一是于欢的捅刺行为性质， 即是否具有防卫性、是否属于特殊防卫、是否属于防卫过当；二是如何定罪处罚。 一、关于于欢的捅刺行为性质 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条第一款规定：“为 了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不 法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防 卫，不负刑事责任。”由此可见，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：一 是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括 犯罪行为，又包括一般违法行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产 及其他权利的行为。二是防卫时间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害 已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进 行防卫，否则即是防卫不适时。三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防 卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在 共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正 当防卫。四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防 卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。这就是说正当防卫的成立条件包 括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正 当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是 定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有 防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。防卫过当行为具有防卫的前提条件 和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害过程中，没有合理控制防卫行为的 强度，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果，从而转化为 有害于社会的违法犯罪行为。根据本案认定的事实、证据和我国刑法有关规定， 于欢的捅刺行为虽然具有防卫性，但属于防卫过当。 首先，于欢的捅刺行为具有防卫性。案发当时杜某 2 等人对于欢、苏某持续 实施着限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱人格和对于欢推搡、拍打等行 为；民警到达现场后，于欢和苏某想随民警走出接待室时，杜某 2 等人阻止二人 离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近， 实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行；于欢是在人身自由受到违 法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告 后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免 受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和主 观条件，具有防卫性质。 其次，于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。《刑法》第二十条第三款规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责 任。”根据这一规定，特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身 安全的暴力犯罪。本案中，虽然杜某 2 等人对于欢母子实施了非法限制人身自由、 4 侮辱、轻微殴打等人身侵害行为，但这些不法侵害不是严重危及人身安全的暴力 犯罪。其一，杜某 2 等人实施的非法限制人身自由、侮辱等不法侵害行为，虽然 侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有严重危及于欢母 子人身安全的性质；其二，杜某 2 等人按肩膀、推拉等强制或者殴打行为，虽然 让于欢母子的人身安全、身体健康权遭受了侵害，但这种不法侵害只是轻微的暴 力侵犯，既不是针对生命权的不法侵害，又不是发生严重侵害于欢母子身体健康 权的情形，因而不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。其三，苏某、于某 1 系主 动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提 10%的月息。既不存在 苏某、于某 1 被强迫向吴某高息借贷的事实，又不存在吴某强迫苏某、于某 1 借 贷的事实，与司法解释以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物以抢劫罪论 处的规定明显不符。可见杜某 2 等人实施的多种不法侵害行为，符合可以实施一 般防卫行为的前提条件，但不具备实施特殊防卫的前提条件，故于欢的捅刺行为 不属于特殊防卫。 最后，于欢的捅刺行为属于防卫过当。《刑法》第二十条第二款规定：“正 当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者 免除处罚。”由此可见，防卫过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防 卫反击明显超越必要限度，并造成致人重伤或死亡的过当结果。认定防卫是否 “明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及 防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。 本案中，杜某 2 一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加 压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待 室前，杜某 2 一方对于欢母子实施的是非法限制人身自由、侮辱和对于欢拍打面 颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时， 双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某 2 一方并无打 架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室 玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警 告不要逼过来时，杜某 2 等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强 烈的攻击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持刃长 15.3 厘米的单刃尖刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人 系被背后捅伤，故应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属 于防卫过当。 二、关于定罪量刑 首先，关于定罪。本案中，于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在 其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺 一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离 开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意， 故于欢的行为不构成故意杀人罪，但他为了追求防卫效果的实现，对致多人伤亡 的过当结果的发生持听之任之的态度，已构成防卫过当情形下的故意伤害罪。认 5 定于欢的行为构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，又符合人民群众的公平正 义观念。 其次，关于量刑。《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要 限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”综合考 虑本案防卫权益的性质、防卫方法、防卫强度、防卫起因、损害后果、过当程度、 所处环境等情节，对于欢应当减轻处罚。 被害方对引发本案具有严重过错。本案案发前，吴某、赵某 1 指使杜某 2 等 人实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为，苏某多次报警，吴某等 人的不法逼债行为并未收敛。案发当日，杜某 2 等人对于欢、苏某实施非法限制 人身自由、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等行为，于欢及其母亲苏某连 日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒 等因素。尤其是杜某 2 裸露下体侮辱苏某对引发本案有重大过错。案发当日，杜 某 2 当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某。虽然距于欢实施防卫 行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜某 2 等人时难免带有报复杜某 2 辱母的情 绪，故杜某 2 裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应 当作为对于欢有利的情节重点考虑。 杜某 2 的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在民 警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室摆脱围堵而持 刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢从 背部捅刺，损害后果严重，且除杜某 2 以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的 行为，其防卫行为造成损害远远大于其保护的合法权益，防卫明显过当。于欢及 其母亲的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为明显超过必 要限度并造成多人伤亡严重后果，超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事 责任。 根据我国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。如上所述，于欢的防卫行为明 显超过必要限度造成重大伤亡后果，减轻处罚依法应当在三至十年有期徒刑的法 定刑幅度内量刑。鉴于于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮 辱于欢之母的严重过错等可以从轻处罚情节，综合考虑于欢犯罪的事实、性质、 情节和危害后果，遂判处于欢有期徒刑五年。 2.谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场 案 【裁判要点】 6 以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢 红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零 三条第二款规定的“开设赌场”。 相关法条：《中华人民共和国刑法》第 303 条第 2 款 【基本案情】2015 年 9 月至 2015 年 11 月，向某（已判决）在杭州市萧山 区活动期间，分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人，以营利为目 的，邀请他人加入其建立的微信群，组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行 赌博。期间，被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博红包群 内代发红包，并根据发出赌博红包的个数，从抽头款中分得好处费。 【裁判结果】 浙江省杭州市萧山区人民法院于 2016 年 11 月 9 日作出（2016）浙 0109 刑 初 1736 号刑事判决：一、被告人谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个 月，并处罚金人民币 25000 元。二、被告人高垒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三 年三个月，并处罚金人民币 20000 元。三、被告人高尔樵犯开设赌场罪，判处有 期徒刑三年三个月，并处罚金人民币 15000 元。四、被告人杨泽彬犯开设赌场罪， 判处有期徒刑三年，并处罚金人民币 10000 元。五、随案移送的四被告人犯罪所 用工具手机 6 只予以没收，上缴国库；尚未追回的四被告人犯罪所得赃款，继续 予以追缴。宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别向浙江省杭州市中级人 民法院提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院于 2016 年 12 月 29 日作出（2016） 浙 01 刑终 1143 号刑事判决：一、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙 0109 刑初 1736 号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没 收犯罪工具、追缴赃款部分。二、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙 0109 刑初 1736 号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分。三、上诉 人（原审被告人）谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币 25000 元。四、原审被告人高垒犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处 罚金人民币 20000 元。五、上诉人（原审被告人）高尔樵犯开设赌场罪，判处有 期徒刑二年六个月，并处罚金人民币 15000 元。六、上诉人（原审被告人）杨泽 彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币 10000 元。 【裁判理由】 法院生效裁判认为，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群 进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，在一段时间内持续组织 赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢检军、 高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。 谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判 未认定从犯不当，依法予以纠正，并对谢检军予以从轻处罚，对高尔樵、杨泽彬、 高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首， 依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，依法予以 7 从轻处罚。谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒案发后退赃，二审审理期间杨泽彬的 家人又代为退赃，均酌情予以从轻处罚。 3.洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌 场案 【裁判要点】 以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网 站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一 段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设 赌场”。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第 303 条第 2 款 【基本案情】 2016 年 2 月 14 日，被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某 1、洪某 2（均 在逃）以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点（后搬至福建省南安市 英都镇环江路大众电器城五楼的套房），雇佣洪某 3 等人，运用智能手机、电脑 等设备建立微信群（群昵称为“寻龙诀”，经多次更名后为“（新）九八届同学 聊天”）拉拢赌客进行网络赌博。洪某 1、洪某 2 作为发起人和出资人，负责幕 后管理整个团伙；被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件；被告人洪礼沃主 要负责后勤；被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷；被告人洪小强为出资人， 并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币 300000 元分成 100 份资金股，并另设 10 份技术股。其中，被告人洪小强占资金 股 6 股，被告人洪礼沃、洪清泉各占技术股 4 股，被告人李志荣占技术股 2 股。 参赌人员加入微信群，通过微信或支付宝将赌资转至庄家（昵称为“白龙账 房”、“青龙账房”）的微信或者支付宝账号计入分值（一元相当于一分）后， 根据“PC 蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式在群内投 注赌博。该赌博群 24 小时运转，每局参赌人员数十人，每日赌注累计达数十万 元。截至案发时，该团伙共接受赌资累计达 3237300 元。赌博群运行期间共分红 2 次，其中被告人洪小强分得人民币 36000 元，被告人李志荣分得人民币 6000 元，被告人洪礼沃分得人民币 12000 元，被告人洪清泉分得人民币 12000 元。 【裁判结果】 江西省赣州市章贡区人民法院于 2017 年 3 月 27 日作出（2016）赣 0702 刑 初 367 号刑事判决：一、被告人洪小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处 罚金人民币五万元。二、被告人洪礼沃犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处 罚金人民币五万元。三、被告人洪清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处 8 罚金人民币五万元。四、被告人李志荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处 罚金人民币五万元。五、将四被告人所退缴的违法所得共计人民币 66000 元以及 随案移送的 6 部手机、1 台笔记本电脑、3 台台式电脑主机等供犯罪所用的物品， 依法予以没收，上缴国库。宣判后，四被告人均未提出上诉，判决已发生法律效 力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为，被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的， 通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押 大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组 织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被 告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达 3237300 元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均 已构成开设赌场罪。 4.李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信 息系统案 【裁判要点】 环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采 样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第 286 条第 1 款 【基本案情】 西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系国家环境保护部 （以下简称环保部）确定的西安市 13 个国控空气站点之一，通过环境空气质量 自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总 站（以下简称监测总站），一方面通过网站实时向社会公布，一方面用于编制全 国环境空气质量状况月报、季报和年报，向全国发布。长安子站为全市两个国家 直管监测子站之一，由监测总站委托武汉宇虹环保产业股份有限公司进行运行维 护，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。 2016 年 2 月 4 日，长安子站回迁至西安市长安区西安邮电大学南区动力大 楼房顶。被告人李森利用协助子站搬迁之机私自截留子站钥匙并偷记子站监控电 脑密码，此后至 2016 年 3 月 6 日间，被告人李森、张锋勃多次进入长安子站内， 用棉纱堵塞采样器的方法，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功 能。被告人何利民明知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数 值降下来。被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自动监 9 测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内监测数据 严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。为防止罪行败露， 2016 年 3 月 7 日、3 月 9 日，在被告人李森的指使下，被告人张楠、张肖两次进 入长安子站将监控视频删除。2016 年 2、3 月间，长安子站每小时的监测数据已 实时传输发送至监测总站，通过网站向社会公布，并用于环保部编制 2016 年 2 月、3 月和第一季度全国 74 个城市空气质量状况评价、排名。2016 年 3 月 5 日， 监测总站在例行数据审核时发现长安子站数据明显偏低，检查时发现了长安子站 监测数据弄虚作假问题，后公安机关将五被告人李森、何利民、张楠、张肖、张 锋勃抓获到案。被告人李森、被告人张锋勃、被告人张楠、被告人张肖在庭审中 均承认指控属实，被告人何利民在庭审中辩解称其对李森堵塞采样器的行为仅是 默许、放任，请求宣告其无罪。 【裁判结果】 陕西省西安市中级人民法院于 2017 年 6 月 15 日作出（2016）陕 01 刑初 233 号刑事判决：一、被告人李森犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个 月。二、被告人何利民犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月。三、 被告人张锋勃犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人 张楠犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。五、被告人张肖犯破 坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，各被告人均未上诉， 判决已发生法律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为，五被告人的行为违反了国家规定。《中华人民共和国环 境保护法》第六十八条规定禁止篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据，《中 华人民共和国环境大气污染防治法》第一百二十六条规定禁止对大气环境保护监 督管理工作弄虚作假，《中华人民共和国环境计算机信息系统安全保护条例》第 七条规定不得危害计算机信息系统的安全。本案五被告人采取堵塞采样器的方法 伪造或者指使伪造监测数据，弄虚作假，违反了上述国家规定。 五被告人的行为破坏了计算机信息系统。《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条 规定，计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括 计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。根据《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款 的规定，干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，属于破 坏计算机信息系统。长安子站系国控环境空气质量自动监测站点，产生的监测数 据经过系统软件直接传输至监测总站，通过环保部和监测总站的政府网站实时向 社会公布，参与计算环境空气质量指数并实时发布。空气采样器是环境空气质量 监测系统的重要组成部分。PM10、PM2.5 监测数据作为环境空气综合污染指数评 估中的最重要两项指标，被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为， 必然造成采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质量的 10 正确评估，属于对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常 运行的行为。 五被告人的行为造成了严重后果。（1）被告人李森、张锋勃、张楠、张肖 均多次堵塞、拆卸采样器干扰采样，被告人何利民明知李森等人的行为而没有阻 止，只是要求李森把空气污染数值降下来。（2）被告人的干扰行为造成了监测 数据的显著异常。2016 年 2 至 3 月间，长安子站颗粒物监测数据多次出现与周 边子站变化趋势不符的现象。长安子站 PM2.5 数据分别在 2 月 24 日 18 时至 25 日 16 时、3 月 3 日 4 时至 6 日 19 时两个时段内异常，PM10 数据分别在 2 月 18 日 18 时至 19 日 8 时、2 月 25 日 20 时至 21 日 8 时、3 月 5 日 19 时至 6 日 23 时 三个时段内异常。其中，长安子站的 PM10 数据在 2016 年 3 月 5 日 19 时至 22 时 由 361 下降至 213，下降了 41%，其他周边子站均值升高了 14%（由 316 上升至 361），6 日 16 时至 17 时长安子站监测数值由 188 上升至 426，升高了 127%， 其他子站均值变化不大（由 318 降至 310），6 日 17 时至 19 时长安子站数值由 426 下降至 309，下降了 27%，其他子站均值变化不大（由 310 降至 304）。可见， 被告人堵塞采样器的行为足以造成监测数据的严重失真。上述数据的严重失真， 与监测总站在例行数据审核时发现长安子站 PM10 数据明显偏低可以印证。（3） 失真的监测数据已实时发送至监测总站，并向社会公布。长安子站空气质量监测 的小时浓度均值数据已经通过互联网实时发布。（4）失真的监测数据已被用于 编制环境评价的月报、季报。环保部在 2016 年二、三月及第一季度的全国 74 个 重点城市空气质量排名工作中已采信上述虚假数据，已向社会公布并上报国务院， 影响了全国大气环境治理情况评估，损害了政府公信力，误导了环境决策。据此， 五被告人干扰采样的行为造成了严重后果，符合刑法第二百八十六条规定的“后 果严重”要件。 综上，五被告人均已构成破坏计算机信息系统罪。鉴于五被告人到案后均能 坦白认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。 5.徐强破坏计算机信息系统案 【裁判要点】 企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统。违反国家规定，对企业的机 械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的， 构成破坏计算机信息系统罪。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第 286 条第 1 款、第 2 款 【基本案情】 为了加强对分期付款的工程机械设备的管理，中联重科股份有限公司（以下 简称中联重科）投入使用了中联重科物联网 GPS 信息服务系统，该套计算机信息 11 系统由中联重科物联网远程监控平台、GPS 终端、控制器和显示器等构成，该系 统具备自动采集、处理、存储、回传、显示数据和自动控制设备的功能，其中， 控制器、GPS 终端和显示器由中联重科在工程机械设备的生产制造过程中安装到 每台设备上。 中联重科对“按揭销售”的泵车设备均安装了中联重科物联网 GPS 信息服务 系统，并在产品买卖合同中明确约定“如买受人出现违反合同约定的行为，出卖 人有权采取停机、锁机等措施”以及“在买受人付清全部货款前，产品所有权归 出卖人所有。即使在买受人已经获得机动车辆登记文件的情况下，买受人未付清 全部货款前，产品所有权仍归出卖人所有”的条款。然后由中联重科总部的远程 监控维护平台对泵车进行监控，如发现客户有拖欠、赖账等情况，就会通过远程 监控系统进行“锁机”，泵车接收到“锁机”指令后依然能发动，但不能作业。 2014 年 5 月间，被告人徐强使用“GPS 干扰器”先后为钟某某、龚某某、张 某某名下或管理的五台中联重科泵车解除锁定。具体事实如下： 1.2014 年 4 月初，钟某某发现其购得的牌号为贵 A77462 的泵车即将被中联 重科锁机后，安排徐关伦帮忙打听解锁人。徐某某遂联系龚某某告知钟某某泵车 需解锁一事。龚某某表示同意后，即通过电话联系被告人徐强给泵车解锁。2014 年 5 月 18 日，被告人徐强携带“GPS 干扰器”与龚某某一起来到贵阳市清镇市， 由被告人徐强将“GPS 干扰器”上的信号线连接到泵车右侧电控柜，再将“GPS 干扰器”通电后使用干扰器成功为牌号为贵 A77462 的泵车解锁。事后，钟某某 向龚某某支付了解锁费用人民币 40000 元，龚某某亦按约定将其中人民币 9600 元支付给徐某某作为介绍费。当日及次日，龚某某还带着被告人徐强为其管理的 其妹夫黄某从中联重科及长沙中联重科二手设备销售有限公司以分期付款方式 购得的牌号分别为湘 AB0375、湘 AA6985、湘 AA6987 的三台泵车进行永久解锁。 事后，龚某某向被告人徐强支付四台泵车的解锁费用共计人民币 30000 元。 2.2014 年 5 月间，张某某从中联重科以按揭贷款的方式购买泵车一台，因 拖欠货款被中联重科使用物联网系统将泵车锁定，无法正常作业。张某某遂通过 电话联系到被告人徐强为其泵车解锁。2014 年 5 月 17 日，被告人徐强携带“GPS 干扰器”来到湖北襄阳市，采用上述同样的方式为张某某名下牌号为鄂 FE7721 的泵车解锁。事后，张某某向被告人徐强支付解锁费用人民币 15000 元。 经鉴定，中联重科的上述牌号为贵 A77462、湘 AB0375、湘 AA6985、湘 AA6987 泵车 GPS 终端被拆除及控制程序被修改后，中联重科物联网 GPS 信息服务系统无 法对泵车进行实时监控和远程锁车。 2014 年 11 月 7 日，被告人徐强主动到公安机关投案。在本院审理过程中， 被告人徐强退缴了违法所得人民币 45000 元。 【裁判结果】 湖南省长沙市岳麓区人民法院于 2015 年 12 月 17 日作出（2015）岳刑初字 第 652 号刑事判决：一、被告人徐强犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二 年六个月。二、追缴被告人徐强的违法所得人民币四万五千元，上缴国库。被告 12 人徐强不服，提出上诉。湖南省长沙市中级人民法院于 2016 年 8 月 9 日作出（2016） 湘 01 刑终 58 号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定已发生法律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机 信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“计算机信息 系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网 络设备、通信设备、自动化控制设备等。本案中，中联重科物联网 GPS 信息服务 系统由中联重科物联网远程监控平台、GPS 终端、控制器和显示器等构成，具备 自动采集、处理、存储、回传、显示数据和自动控制设备的功能。该系统属于具 备自动处理数据功能的通信设备与自动化控制设备，属于刑法意义上的计算机信 息系统。被告人徐强利用“GPS 干扰器”对中联重科物联网 GPS 信息服务系统进 行修改、干扰，造成该系统无法对案涉泵车进行实时监控和远程锁车，是对计算 机信息系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行的行为，且后果特 别严重。根据刑法第二百八十六条的规定，被告人徐强构成破坏计算机信息系统 罪。徐强犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。 徐强退缴全部违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。针对徐强及辩护人提出 “自己系自首，且全部退缴违法所得，一审量刑过重”的上诉意见与辩护意见， 经查，徐强破坏计算机信息系统，违法所得 45000 元，后果特别严重，应当判处 五年以上有期徒刑，一审判决综合考虑其自首、退缴全部违法所得等情节，对其 减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，量刑适当。该上诉意见、辩护意见，不予 采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判 程序合法。 6.付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案 【裁判要点】 1.通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者弹出新窗口等技术手段，强 制网络用户访问指定网站的“DNS 劫持”行为，属于破坏计算机信息系统，后果 严重的，构成破坏计算机信息系统罪。 2.对于“DNS 劫持”，应当根据造成不能正常运行的计算机信息系统数量、 相关计算机信息系统不能正常运行的时间，以及所造成的损失或者影响等，认定 其是“后果严重”还是“后果特别严重”。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第 286 条 【基本案情】 2013 年底至 2014 年 10 月，被告人付宣豪、黄子超等人租赁多台服务器， 使用恶意代码修改互联网用户路由器的 DNS 设置，进而使用户登录“2345.com” 13 等导航网站时跳转至其设置的“5w.com”导航网站，被告人付宣豪、黄子超等人 再将获取的互联网用户流量出售给杭州久尚科技有限公司（系“5w.com”导航网 站所有者），违法所得合计人民币 754,762.34 元。 2014 年 11 月 17 日，被告人付宣豪接民警电话通知后自动至公安机关，被 告人黄子超主动投案，二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。 被告人及辩护人对罪名及事实均无异议。 【裁判结果】 上海市浦东新区人民法院于 2015 年 5 月 20 日作出（2015）浦刑初字第 1460 号刑事判决：一、被告人付宣豪犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年， 缓刑三年。二、被告人黄子超犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓 刑三年。三、扣押在案的作案工具以及退缴在案的违法所得予以没收，上缴国库。 一审宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条的规定， 对计算机信息系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重 的，构成破坏计算机信息系统罪。本案中，被告人付宣豪、黄子超实施的是流量 劫持中的“DNS 劫持”。DNS 是域名系统的英文首字母缩写，作用是提供域名解 析服务。“DNS 劫持”通过修改域名解析，使对特定域名的访问由原 IP 地址转 入到篡改后的指定 IP 地址，导致用户无法访问原 IP 地址对应的网站或者访问虚 假网站，从而实现窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的。二被告人使用恶 意代码修改互联网用户路由器的 DNS 设置，将用户访问“2345.com”等导航网站 的流量劫持到其设置的“5w.com”导航网站，并将获取的互联网用户流量出售， 显然是对网络用户的计算机信息系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正 常运行，符合破坏计算机信息系统罪的客观行为要件。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑 事案件应用法律若干问题的解释》，破坏计算机信息系统，违法所得人民币二万 五千元以上或者造成经济损失人民币五万元以上的，应当认定为“后果特别严 重”。本案中，二被告人的违法所得达人民币 754,762.34 元，属于“后果特别 严重”。 综上，被告人付宣豪、黄子超实施的“DNS 劫持”行为系违反国家规定，对 计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，依法应处五年以上有期 徒刑。鉴于二被告人在家属的帮助下退缴全部违法所得，未获取、泄露公民个人 信息，且均具有自首情节，无前科劣迹，故依法对其减轻处罚并适用缓刑。 14 7.郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案 【裁判要点】 假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、 证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、 快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售 记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第 213 条 【基本案情】 公诉机关指控：2013 年 11 月底至 2014 年 6 月期间，被告人郭明升为谋取 非法利益，伙同被告人孙淑标、郭明锋在未经三星（中国）投资有限公司授权许 可的情况下，从他人处批发假冒三星手机裸机及配件进行组装，利用其在淘宝网 上开设的“三星数码专柜”网店进行“正品行货”宣传，并以明显低于市场价格 公开对外销售，共计销售假冒的三星手机 20000 余部，销售金额 2000 余万元， 非法获利 200 余万元，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人郭明升在 共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作 用，系从犯，应当从轻处罚。 被告人郭明升、孙淑标、郭明锋及其辩护人对其未经“SΛMSUNG”商标注册 人授权许可，组装假冒的三星手机，并通过淘宝网店进行销售的犯罪事实无异议， 但对非法经营额、非法获利提出异议，辩解称其淘宝网店存在请人刷信誉的行为， 真实交易量只有 10000 多部。 法院经审理查明：“SΛMSUNG”是三星电子株式会社在中国注册的商标，该 商标有效期至 2021 年 7 月 27 日；三星（中国）投资有限公司是三星电子株式会 社在中国投资设立，并经三星电子株式会社特别授权负责三星电子株式会社名下 商标、专利、著作权等知识产权管理和法律事务的公司。2013 年 11 月，被告人 郭明升通过网络中介购买店主为“汪亮”、账号为 play2011-1985 的淘宝店铺， 并改名为“三星数码专柜”，在未经三星（中国）投资公司授权许可的情况下， 从深圳市华强北远望数码城、深圳福田区通天地手机市场批发假冒的三星 I8552 手机裸机及配件进行组装，并通过“三星数码专柜”在淘宝网上以“正品行货” 进行宣传、销售。被告人郭明锋负责该网店的客服工作及客服人员的管理，被告 人孙淑标负责假冒的三星 I8552 手机裸机及配件的进货、包装及联系快递公司发 货。至 2014 年 6 月，该网店共计组装、销售假冒三星 I8552 手机 20000 余部， 非法经营额 2000 余万元，非法获利 200 余万元。 【裁判结果】 江苏省宿迁市中级人民法院于 2015 年 9 月 8 日作出（2015）宿中知刑初字 第 0004 号刑事判决，以被告人郭明升犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年， 15 并处罚金人民币 160 万元；被告人孙淑标犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年， 缓刑五年，并处罚金人民币 20 万元。被告人郭明锋犯假冒注册商标罪，判处有 期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币 20 万元。宣判后，三被告人均没有提 出上诉，该判决已经生效。 【裁判理由】 法院生效裁判认为，被告人郭明升、郭明锋、孙淑标在未经“SΛMSUNG”商 标注册人授权许可的情况下，购进假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机机头及配件， 组装假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机，并通过网店对外以“正品行货”销售， 属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其相同的商标的行为，非法 经营数额达 2000 余万元，非法获利 200 余万元，属情节特别严重，其行为构成 假冒注册商标罪。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标虽然辩解称其网店售销记录存 在刷信誉的情况，对公诉机关指控的非法经营数额、非法获利提出异议，但三被 告人在公安机关的多次供述，以及公安机关查获的送货单、支付宝向被告人郭明 锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、“三星数码专柜”淘宝记 录、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证， 综合公诉机关提供的证据，可以认定公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星 I8552 手机 20000 余部，销售金额 2000 余万元，非法获利 200 余万元的指控能 够成立,三被告人关于销售记录存在刷信誉行为的辩解无证据予以证实，不予采 信。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标，系共同犯罪，被告人郭明升起主要作用， 是主犯；被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从 轻处罚。故依法作出上述判决。 8.毛建文拒不执行判决、裁定案 【裁判要点】 有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。 具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行义务的人有隐藏、转移、 故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，应当以 拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第三百一十三条 【基本案情】 浙江省平阳县人民法院于 2012 年 12 月 11 日作出(2012)温平鳌商初字第 595 号民事判决，判令被告人毛建文于判决生效之日起 15 日内返还陈先银挂靠在其 名下的温州宏源包装制品有限公司投资款 20 万元及利息。该判决于 2013 年 1 月 6 日生效。因毛建文未自觉履行生效法律文书确定的义务，陈先银于 2013 年 2 月 16 日向平阳县人民法院申请强制执行。立案后，平阳县人民法院在执行中 16 查明，毛建文于 2013 年 1 月 17 日将其名下的浙 CVU661 小型普通客车以 15 万元 的价格转卖，并将所得款项用于个人开销，拒不执行生效判决。毛建文于 2013 年 11 月 30 日被抓获归案后如实供述了上述事实。 【裁判结果】 浙江省平阳县人民法院于 2014 年 6 月 17 日作出（2014）温平刑初字第 314 号刑事判决：被告人毛建文犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑十个月。宣判后， 毛建文未提起上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：被告人毛建文负有履行生效裁判确定的执行义务，在人 民法院具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，实施隐藏、转移财产等拒不 执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。 公诉机关指控的罪名成立。毛建文归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。 本案的争议焦点为，拒不执行判决、裁定罪中规定的“有能力执行而拒不执 行”的行为起算时间如何认定，即被告人毛建文拒不执行判决的行为是从相关民 事判决发生法律效力时起算，还是从执行立案时起算。对此，法院认为，生效法 律文书进入强制执行程序并不是构成拒不执行判决、裁定罪的要件和前提，毛建 文拒不执行判决的行为应从相关民事判决于 2013 年 1 月 6 日发生法律效力时起 算。主要理由如下：第一，符合立法原意。全国人民代表大会常务委员会对刑法 第三百一十三条规定解释时指出，该条中的“人民法院的判决、裁定”，是指人 民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。这就是说，只 有具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，才具有法律约束力和强制执行力， 义务人才有及时、积极履行生效法律文书确定义务的责任。生效法律文书的强制 执行力不是在进入强制执行程序后才产生的，而是自法律文书生效之日起即产生。 第二，与民事诉讼法及其司法解释协调一致。《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百一十一条规定：诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力 的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依 法追究刑事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解 释》第一百八十八条规定：民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定的拒不 履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，包括在法律文书发生法律 效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交 易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的。由 此可见，法律明确将拒不执行行为限定在法律文书发生法律效力后，并未将拒不 执行的主体仅限定为进入强制执行程序后的被执行人或者协助执行义务人等，更 未将拒不执行判决、裁定罪的调整范围仅限于生效法律文书进入强制执行程序后 发生的行为。第三，符合立法目的。拒不执行判决、裁定罪的立法目的在于解决 法院生效判决、裁定的“执行难”问题。将判决、裁定生效后立案执行前逃避履 行义务的行为纳入拒不执行判决、裁定罪的调整范围，是法律设定该罪的应有之 意。将判决、裁定生效之日确定为拒不执行判决、裁定罪中拒不执行行为的起算 17 时间点，能有效地促使义务人在判决、裁定生效后即迫于刑罚的威慑力而主动履 行生效裁判确定的义务，避免生效裁判沦为一纸空文，从而使社会公众真正尊重 司法裁判，维护法律权威，从根本上解决“执行难”问题，实现拒不执行判决、 裁定罪的立法目的。 9.北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习 文有等生产、销售有毒、有害食品案 【裁判要点】 行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可 能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的 物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和 专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华 人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第一百四十四条 【基本案情】 被告人习文有于 2001 年注册成立了北京阳光一佰生物技术开发有限公司 （以下简称阳光一佰公司），系公司的实际生产经营负责人。2010 年以来，被 告单位阳光一佰公司从被告人谭国民处以 600 元/公斤的价格购进生产保健食品 的原料，该原料系被告人谭国民从被告人尹立新处以 2500 元/公斤的价格购进后 进行加工，阳光一佰公司购进原料后加工制作成用于辅助降血糖的保健食品阳光 一佰牌山芪参胶囊，以每盒 100 元左右的价格销售至扬州市广陵区金福海保健品 店及全国多个地区。被告人杨立峰具体负责生产，被告人钟立檬、王海龙负责销 售。2012 年 5 月至 9 月，销往上海、湖南、北京等地的山芪参胶囊分别被检测 出含有盐酸丁二胍，食品药品监督管理部门将检测结果告知阳光一佰公司及习文 有。被告人习文有在得知检测结果后随即告知被告人谭国民、尹立新，被告人习 文有明知其所生产、销售的保健品中含有盐酸丁二胍后，仍然继续向被告人谭国 民、尹立新购买原料，组织杨立峰、钟立檬、王海龙等人生产山芪参胶囊并销售。 被告人谭国民、尹立新在得知检测结果后继续向被告人习文有销售该原料。 盐酸丁二胍是丁二胍的盐酸盐。目前盐酸丁二胍未获得国务院药品监督管理 部门批准生产或进口，不得作为药物在我国生产、销售和使用。扬州大学医学院 葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明：盐酸丁 二胍具有降低血糖的作用，很早就撤出我国市场，长期使用添加盐酸丁二胍的保 健食品可能对机体产生不良影响，甚至危及生命。 18 从 2012 年 8 月底至 2013 年 1 月案发，阳光一佰公司生产、销售金额达 800 余万元。其中，习文有、尹立新、谭国民参与生产、销售的含有盐酸丁二胍的山 芪参胶囊金额达 800 余万元；杨立峰参与生产的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金 额达 800 余万元；钟立檬、王海龙参与销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额 达 40 余万元。尹立新、谭国民与阳光一佰公司共同故意实施犯罪，系共同犯罪， 尹立新、谭国民系提供有毒、有害原料用于生产、销售有毒、有害食品的帮助犯， 其在共同犯罪中均系从犯。习文有与杨立峰、钟立檬、王海龙共同故意实施犯罪， 系共同犯罪，杨立峰、钟立檬、王海龙系受习文有指使实施生产、销售有毒、有 害食品的犯罪行为，均系从犯。习文有在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨立 峰、谭国民犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，当庭自愿认罪。习 文有、尹立新、王海龙归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪。钟立檬归案后 如实供述部分犯罪事实，当庭对部分犯罪事实自愿认罪。 【裁判结果】 江苏省扬州市广陵区人民法院于 2014 年 1 月 10 日作出（2013）扬广刑初字 第 0330 号刑事判决：被告单位北京阳光一佰生物技术开发有限公司犯生产、销 售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币 1500 万元；被告人习文有犯生产、销售 有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币 900 万元；被告人尹立新犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年， 剥夺政治权利二年，并处罚金人民币 100 万元；被告人谭国民犯生产、销售有毒、 有害食品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币 100 万 元；被告人杨立峰犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民 币 10 万元；被告人钟立檬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处 罚金人民币 8 万元；被告人王海龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年 六个月，并处罚金人民币 6 万元；继续向被告单位北京阳光一佰生物技术开发有 限公司追缴违法所得人民币 800 万元，向被告人尹立新追缴违法所得人民币 67.15 万元，向被告人谭国民追缴违法所得人民币 132 万元；扣押的含有盐酸丁 二胍的山芪参胶囊、颗粒，予以没收。宣判后，被告单位和各被告人均提出上诉。 江苏省扬州市中级人民法院于 2014 年 6 月 13 日作出(2014)扬刑二终字第 0032 号刑事裁定：驳回上诉、维持原判。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：刑法第一百四十四条规定，“在生产、销售的食品中掺 入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食 品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严 重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别 严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”最高人民法院、最高人民 检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》）第二十条规定，“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原 料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二） 19 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中 可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农 药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。”第二十 一条规定，“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、 有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相 关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”本 案中，盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为 药品在我国生产、销售和使用的化学物质；其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不 属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质。根据扬州大学医学院葛晓 群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍 与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降 糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。长期服用 添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊”有对人体产生毒副作用的风险， 影响人体健康、甚至危害生命。因此，对盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条 第四项、第二十一条的规定，认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的 非食品原料”。 被告单位阳光一佰公司、被告人习文有作为阳光一佰公司生产、销售山芪参 胶囊的直接负责的主管人员，被告人杨立峰、钟立檬、王海龙作为阳光一佰公司 生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员，明知阳光一佰公司生产、销售的保健食 品山芪参胶囊中含有国家禁止添加的盐酸丁二胍成分，仍然进行生产、销售；被 告人尹立新、谭国民明知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告 人习文有用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售，仍然向习文有提供该种原料， 因此，上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，被告 单位阳光一佰公司、被告人习文有、尹立新、谭国民的行为构成生产、销售有毒、 有害食品罪。被告人杨立峰的行为构成生产有毒、有害食品罪；被告人钟立檬、 王海龙的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据被告单位及各被告人犯罪情 节、犯罪数额，综合考虑各被告人在共同犯罪的地位作用、自首、认罪态度等量 刑情节，作出如上判决。 10.卜新光申请刑事违法追缴赔偿案 【裁判要点】 公安机关根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被害单位，并未 侵犯赔偿请求人的合法权益，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条第 一项规定的情形，不应承担国家赔偿责任。 相关法条 《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条 20 【基本案情】 赔偿请求人卜新光以安徽省公安厅皖公刑赔字〔2011〕01 号刑事赔偿决定、 中华人民共和国公安部（以下简称公安部）公刑赔复字〔2011〕1 号刑事赔偿复 议决定与事实不符，适用法律不当为由，向最高人民法院赔偿委员会提出赔偿申 请，称安徽省公安厅越权处置经济纠纷，以其购买的“深坑村土地”抵偿银行欠 款违法，提出安徽省公安厅赔偿经济损失 316.6 万元等赔偿请求。 法院经审理查明：赔偿请求人卜新光因涉嫌伪造公司印章罪、非法出具金融 票证罪和挪用资金罪被安徽省公安厅立案侦查，于 1999 年 9 月 5 日被逮捕，捕 前系深圳新晖实业发展有限责任公司（以下简称新晖公司）总经理。2001 年 11 月 20 日，合肥市中级人民法院作出(2001)合刑初字第 68 号刑事判决，认定卜新 光自 1995 年 1 月起承包经营安徽省信托投资公司深圳证券业务部（以下简称安 信证券部）期间，未经安徽省信托投资公司（以下简称安信公司）授权，安排其 聘用人员私自刻制、使用属于安信公司专有的公司印章，并用此假印章伪造安信 公司法人授权委托书、法定代表人证明书及给深圳证券交易所的担保文书，获得 了安信证券部的营业资格，其行为构成伪造印章罪；卜新光在承包经营安信证券 部期间，违反金融管理法规，两次向他人开具虚假的资信证明，造成 1032 万元 的重大经济损失，其行为又构成非法出具金融票证罪；在承包经营过程中，作为 安信证券部总经理，利用职务之便，直接或间接将安信证券部资金 9173.2286 万 元挪用，用于其个人所有的新晖公司投资及各项费用，与安信证券部经营业务没 有关联，且造成的经济损失由安信证券部、安信公司承担法律责任，应视为卜新 光挪用证券部资金归个人使用，其行为构成挪用资金罪。案发后，安徽省公安厅 追回赃款 1689.05 万元，赃物、住房折合 1627 万元；查封新晖公司投资的价值 2840 万元房产和 1950 万元的土地使用权，共计价值 8106.05 万元。卜新光一人犯数 罪，应数罪并罚，遂判决：一、卜新光犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年； 犯非法出具金融票证罪，判处有期徒刑八年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年， 决定执行有期徒刑十五年。二、赃款、赃物共计 8106.05 万元予以追缴。卜新光 不服，提起上诉。安徽省高级人民法院于 2002 年 2 月 22 日作出(2002)皖刑终字 第 34 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述刑事判决认定查封和判令追缴的 土地使用权即指卜新光以新晖公司名义投资的“深坑村土地”使用权。2009 年 8 月 4 日，卜新光刑满释放。 又查明：在卜新光刑事犯罪案发后，深圳发展银行人民桥支行（原系深圳发 展银行营业部，以下简称深发行）以与卜新光、安信证券部、安信公司存在拆借 2500 万元的债务纠纷为由，于 1999 年 12 月 28 日向深圳市中级人民法院提起民 事诉讼，案号为(2000)深中法经调初字第 72 号；深发行还以与安信证券部、安 信公司存在担保借款纠纷，拆借资金合同和保证金存款协议纠纷为由，于 2000 年 3 月 10 日，同时向深圳市罗湖区人民法院提起民事诉讼，该院立案审理，案 号分别为(2000)深罗法经一初字第 372 号、(2000)深罗法经一初字第 373 号。2000 年 4 月 19 日，安徽省公安厅致函深圳市中级人民法院、罗湖区人民法院，请法 21 院根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的 规定》第十二条的规定，对民事案件中止审理并依法移送安徽省公安厅统一侦办。 2000 年 7 月 15 日，罗湖区人民法院将其受理的(2000)深罗法经一初字第 372 号、 (2000)深罗法经一初字第 373 号民事案件移送安徽省公安厅。2000 年 8 月 24 日， 安徽省公安厅刑事警察总队对“深坑村土地”进行查封。对(2000)深中法经调初 字第 72 号深发行诉安信证券部、安信公司的拆借金额 2500 万元债务纠纷案件， 深圳市中级人民法院经审理认为，该案涉嫌刑事犯罪，于 2001 年 9 月 21 日将该 案移送安徽省公安厅侦查处理，同时通知深发行、安信公司、安信证券部已将该 民事案件移送安徽省公安厅。安徽省公安厅在合肥市中级人民法院(2001)合刑初 字第 68 号刑事判决生效后，对“深坑村土地”予以解封并将追缴的土地使用权 返还被害单位安信证券部，用于抵偿安徽省公安厅侦办的(2000)深中法经调初字 第 72 号民事案件中卜新光以安信证券部名义拆借深发行 2500 万元的债务。 再查明：在卜新光刑事犯罪案发后，深发行认为安信证券部向该行融资 2000 万元，只清偿 1200 万元，余款 800 万元逾期未付，以债券回购协议纠纷为由， 向深圳市中级人民法院起诉卜新光及安信证券部、安信公司，要求连带清偿欠款 800 万元及利息 300 万元。深圳市中级人民法院 1999 年 11 月 9 日作出（1998） 深中法经一初字第 311 号民事判决：卜新光返还给深发行 2570016 元及使用 2000 万元期间的利息；卜新光财产不足清偿债务时，由安信证券部和安信公司承担补 充清偿责任。该民事判决在执行中已由深发行与安信公司达成和解，以其他财产 抵偿。 【裁判结果】 最高人民法院赔偿委员会于 2011 年 11 月 24 日作出（2011）法委赔字第 1 号赔偿委员会决定：维持安徽省公安厅皖公刑赔字〔2011〕01 号刑事赔偿决定 和中华人民共和国公安部公赔复字〔2011〕1 号刑事赔偿复议决定。 【裁判理由】 最高人民法院认为：卜新光在承包经营安信证券部期间，未经安信公司授权， 私刻安信公司印章并冒用，违反金融管理法规向他人开具虚假的资信证明，利用 职务之便，挪用安信证券部资金 9173.2286 万元，已被合肥市中级人民法院(2001) 合刑初字第 68 号刑事判决认定构成伪造印章罪、非法出具金融票证罪、挪用资 金罪，对包括卜新光以新晖公司名义投资的“深坑村土地”使用权在内的、共计 价值 8106.05 万元（其中土地使用权价值 1950 万元）的赃款、赃物判决予以追 缴。卜新光以新晖公司出资购买的该土地部分使用权属其个人合法财产的理由不 成立，人民法院生效刑事判决已将新晖公司投资的“深坑村土地”价值 1950 万 元的使用权作为卜新光挪用资金罪的赃款、赃物的一部分予以追缴，卜新光无权 对人民法院生效判决追缴的财产要求国家赔偿。 关于卜新光主张安徽省公安厅以“深坑村土地”抵偿其欠深发行 800 万元， 造成直接财产损失 316.6 万元的主张。在卜新光涉嫌犯罪案发后，深发行起诉卜 新光及安信证券部、安信公司 800 万元债券回购协议案，深圳市中级人民法院作 22 出（1998）深中法经一初字第 311 号民事判决并已执行。该案与深圳市中级人民 法院于 2001 年 9 月 21 日移送安徽省公安厅侦办的（2000）深中法经调初字第 72 号，深发行起诉卜新光及安信证券部、安信公司拆借 2500 万元的债务纠纷案， 不是同一民事案件。安徽省公安厅在刑事判决生效后，将判决追缴的价值 1950 万元的“深坑村土地”使用权发还给其侦办的卜新光以安信证券部名义拆借深发 行 2500 万元资金案的被害单位，具有事实依据，没有损害其利益。卜新光主张 安徽省公安厅以“深坑村土地”抵偿其欠深发行 800 万元，与事实不符。卜新光 要求安徽省公安厅赔偿违法返还“深坑村土地”造成其 316.6 万元损失无事实与 法律依据。 综上，“深坑村土地”已经安徽省高级人民法院（2002）皖刑终字第 34 号 刑事裁定予以追缴，赔偿请求人卜新光主张安徽省公安厅违法返还土地给其造成 316.6 万元的损失没有法律依据，其他请求没有事实根据，不符合国家赔偿法的 规定，不予支持。 11.张某某、金某危险驾驶案 【裁判要点】 1.机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折 穿行、快速追赶行驶的，属于《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定 的“追逐竞驶”。 2.追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、 强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、 财产安全的，属于危险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一 【基本案情】 2012 年 2 月 3 日 20 时 20 分许，被告人张某某、金某相约驾驶摩托车出去 享受大功率摩托车的刺激感，约定“陆家浜路、河南南路路口是目的地，谁先到 谁就等谁”。随后，由张某某驾驶无牌的本田大功率二轮摩托车（经过改装）， 金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮摩托车（经过改装），从上海市浦东新区乐园 路 99 号车行出发，行至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶，经南 浦大桥到陆家浜路下桥，后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到张某某住所。 全程 28.5 公里，沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。在行驶 途中，二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超 速行驶。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时，张某某、金某遇执勤民警检查， 遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。其中，在杨高南路浦建路立交 （限速 60km/h）张某某行驶速度 115km/h、金某行驶速度 98km/h；在南浦大桥 23 桥面（限速 60km/h）张某某行驶速度 108km/h、金某行驶速度 108km/h；在南浦 大桥陆家浜路引桥下匝道（限速 40km/h）张某某行驶速度大于 59km/h、金某行 驶速度大于 68km/h；在复兴东路隧道（限速 60km/h）张某某行驶速度 102km/h、 金某行驶速度 99km/h。 2012 年 2 月 5 日 21 时许，被告人张某某被抓获到案后，如实供述上述事实， 并向公安机关提供被告人金某的手机号码。金某接公安机关电话通知后于 2 月 6 日 21 时许主动投案，并如实供述上述事实。 【裁判结果】 上海市浦东新区人民法院于 2013 年 1 月 21 日作出（2012）浦刑初字第 4245 号刑事判决：被告人张某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处 罚金人民币四千元；被告人金某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月， 并处罚金人民币三千元。宣判后，二被告人均未上诉，判决已发生法律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一 款规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的” 构成危险驾驶罪。刑 法规定的“追逐竞驶”，一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机， 二人或二人以上分别驾驶机动车，违反道路交通安全规定，在道路上快速追赶行 驶的行为。本案中，从主观驾驶心态上看，二被告人张某某、金某到案后先后供 述“心里面想找点享乐和刺激”“在道路上穿插、超车、得到心理满足”；在面 临红灯时，“刹车不舒服、逢车必超”“前方有车就变道曲折行驶再超越”。二 被告人上述供述与相关视听资料相互印证，可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技 能的竞技心理。从客观行为上看，二被告人驾驶超标大功率的改装摩托车，为追 求速度，多次随意变道、闯红灯、大幅超速等严重违章。从行驶路线看，二被告 人共同自浦东新区乐园路 99 号出发，至陆家浜路、河南南路路口接人，约定了 竞相行驶的起点和终点。综上，可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的 “追逐竞驶”。 关于本案被告人的行为是否属于“情节恶劣”，应从其追逐竞驶行为的具体 表现、危害程度、造成的危害后果等方面，综合分析其对道路交通秩序、不特定 多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。本案中，二被告人追逐竞驶行为， 虽未造成人员伤亡和财产损失，但从以下情形分析，属于危险驾驶罪中的“情节 恶劣”：第一，从驾驶的车辆看，二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩 托车；第二，从行驶速度看，总体驾驶速度很快，多处路段超速达 50％以上； 第三，从驾驶方式看，反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶；第四，从对待执 法的态度看，二被告人在民警盘查时驾车逃离；第五，从行驶路段看，途经的杨 高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道，沿途还有多处学校、 公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段，交通流量较大，行驶距离较长， 在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下，极易引发重大恶性交通 事故。上述行为，给公共交通安全造成一定危险，足以威胁他人生命、财产安全， 24 故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”。 被告人张某某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人金某投 案自首，依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性 及社会危害性，保证不再实施危险驾驶行为，并多次表示认罪悔罪，且其行为尚 未造成他人人身、财产损害后果，故依法作出如上判决。 12.胡克金拒不支付劳动报酬案 【裁判要点】 1.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳 动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳 动报酬罪追究刑事责任。 2.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使 其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单 位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款 【基本案情】 被告人胡克金于 2010 年 12 月分包了位于四川省双流县黄水镇的三盛翡俪山 一期景观工程的部分施工工程，之后聘用多名民工入场施工。施工期间，胡克金 累计收到发包人支付的工程款 51 万余元，已超过结算时确认的实际工程款。2011 年 6 月 5 日工程完工后，胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等 20 余名民工工资 12 万余元。6 月 9 日，双流县人力资源和社会保障局责令胡克金支付拖欠的民工工 资，胡却于当晚订购机票并在次日早上乘飞机逃匿。6 月 30 日，四川锦天下园 林工程有限公司作为工程总承包商代胡克金垫付民工工资 12 万余元。7 月 4 日， 公安机关对胡克金拒不支付劳动报酬案立案侦查。7 月 12 日，胡克金在浙江省 慈溪市被抓获。 【裁判结果】 四川省双流县人民法院于 2011 年 12 月 29 日作出（2011）双流刑初字第 544 号刑事判决，认定被告人胡克金犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并 处罚金人民币二万元。宣判后被告人未上诉，判决已发生法律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：被告人胡克金拒不支付 20 余名民工的劳动报酬达 12 万 余元，数额较大，且在政府有关部门责令其支付后逃匿，其行为构成拒不支付劳 动报酬罪。被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施 工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以 拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中，胡克金逃匿后，工程总承包企业 25 按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为 胡克金垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除胡克金 应当支付劳动报酬的责任，因此，对胡克金仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑 事责任。鉴于胡克金系初犯、认罪态度好，依法作出如上判决。 13.臧进泉等盗窃、诈骗案 【裁判要点】 行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机 程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务， 欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条 【基本案情】 一、盗窃事实 2010 年 6 月 1 日，被告人郑必玲骗取被害人金某 195 元后，获悉金某的建 设银行网银账户内有 305000 余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧 进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由， 发送给金某一个交易金额标注为 1 元而实际植入了支付 305000 元的计算机程序 的虚假链接，谎称金某点击该 1 元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。 金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的 305000 元随即通过 臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提 前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其 中的 116863 元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。 案发后，公安机关追回赃款 187126.31 元发还被害人。 二、诈骗事实 2010 年 5 月至 6 月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设 无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账 户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序 代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以 方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买 家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支 付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网 站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。 三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯 Q 币等，然后将其按 事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得款均 汇入臧进泉的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额以约定方式分配。 26 被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后，先后到江苏省苏州市、无锡市、昆 山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗 22000 元，获利 5000 余元，郑必 玲诈骗获利 5000 余元，刘涛诈骗获利 12000 余元。 【裁判结果】 浙江省杭州市中级人民法院于 2011 年 6 月 1 日作出（2011）浙杭刑初字第 91 号刑事判决：一、被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利 一年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币 五千元，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币 三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一 年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币 二千元，决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一 万二千元。三、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民 币五千元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于 2011 年 8 月 9 日 作出（2011）浙刑三终字第 132 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为； 诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物 的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从 行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为 人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或 作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获 取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物， 盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用 信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人 财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务， 欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处 罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃 取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被 告人刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗 取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪， 应依法并罚。 关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内 305000 元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，臧进泉 和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非 法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付 1 元钱，而实际上制作了一个 表面付款“1 元”却支付 305000 元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银 账户内 305000 元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也 非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱 27 骗被害人点击“1 元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件 或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐 藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第 二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其 辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。 14.董某某、宋某某抢劫案 【裁判要点】 对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及 禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱 发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款 【基本案情】 被告人董某某、宋某某（时年 17 周岁）迷恋网络游戏，平时经常结伴到网 吧上网，时常彻夜不归。2010 年 7 月 27 日 11 时许，因在网吧上网的网费用完， 二被告人即伙同王某（作案时未达到刑事责任年龄）到河南省平顶山市红旗街社 区健身器材处，持刀对被害人张某某和王某某实施抢劫，抢走张某某 5 元现金及 手机一部。后将所抢的手机卖掉，所得赃款用于上网。 【裁判结果】 河南省平顶山市新华区人民法院于 2011 年 5 月 10 日作出（2011）新刑未初 字第 29 号刑事判决，认定被告人董某某、宋某某犯抢劫罪，分别判处有期徒刑 二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币 1000 元。同时禁止董某某和宋某某在 36 个月内进入网吧、游戏机房等场所。宣判后，二被告人均未上诉，判决已发生法 律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：被告人董某某、宋某某以非法占有为目的，以暴力威胁 方法劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。鉴于董某某、宋某某系持刀抢劫； 犯罪时不满十八周岁，且均为初犯，到案后认罪悔罪态度较好，宋某某还是在校 学生，符合缓刑条件，决定分别判处二被告人有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 考虑到被告人主要是因上网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪；二被告人长期迷恋网 络游戏，网吧等场所与其犯罪有密切联系；如果将被告人与引发其犯罪的场所相 隔离，有利于家长和社区在缓刑期间对其进行有效管教，预防再次犯罪；被告人 犯罪时不满十八周岁，平时自我控制能力较差，对其适用禁止令的期限确定为与 缓刑考验期相同的三年，有利于其改过自新。因此，依法判决禁止二被告人在缓 刑考验期内进入网吧等特定场所。 28 15.王召成等非法买卖、储存危险物质案 【裁判要点】 1.国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、 环境具有极大的毒害性和危险性，属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害 性”物质。 2.“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关 主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和 卖出的行为。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款 【基本案情】 公诉机关指控：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明非法买卖 氰化钠，危害公共安全，且系共同犯罪，应当以非法买卖危险物质罪追究刑事责 任，但均如实供述自己的罪行，购买氰化钠用于电镀，未造成严重后果，可以从 轻处罚，并建议对五被告人适用缓刑。 被告人王召成的辩护人辩称：氰化钠系限用而非禁用剧毒化学品，不属于毒 害性物质，王召成等人擅自购买氰化钠的行为，不符合刑法第一百二十五条第二 款规定的构成要件，在未造成严重后果的情形下，不应当追究刑事责任，故请求 对被告人宣告无罪。 法院经审理查明：被告人王召成、金国淼在未依法取得剧毒化学品购买、使 用许可的情况下，约定由王召成出面购买氰化钠。2006 年 10 月至 2007 年年底， 王召成先后 3 次以每桶 1000 元的价格向倪荣华（另案处理）购买氰化钠，共支 付给倪荣华 40000 元。2008 年 8 月至 2009 年 9 月，王召成先后 3 次以每袋 975 元的价格向李光明（另案处理）购买氰化钠，共支付给李光明 117000 元。王召 成、金国淼均将上述氰化钠储存在浙江省绍兴市南洋五金有限公司其二人各自承 包车间的带锁仓库内，用于电镀生产。其中，王召成用总量的三分之一，金国淼 用总量的三分之二。2008 年 5 月和 2009 年 7 月，被告人孙永法先后共用 2000 元向王召成分别购买氰化钠 1 桶和 1 袋。2008 年 7、8 月间，被告人钟伟东以每 袋 1000 元的价格向王召成购买氰化钠 5 袋。2009 年 9 月，被告人周智明以每袋 1000 元的价格向王召成购买氰化钠 3 袋。孙永法、钟伟东、周智明购得氰化钠 后，均储存于各自车间的带锁仓库或水槽内，用于电镀生产。 【裁判结果】 浙江省绍兴市越城区人民法院于 2012 年 3 月 31 日作出（2011）绍越刑初字 第 205 号刑事判决，以非法买卖、储存危险物质罪，分别判处被告人王召成有期 徒刑三年，缓刑五年；被告人金国淼有期徒刑三年，缓刑四年六个月；被告人钟 伟东有期徒刑三年，缓刑四年；被告人周智明有期徒刑三年，缓刑三年六个月； 29 被告人孙永法有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，五被告人均未提出上诉，判决 已发生法律效力。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明在未 取得剧毒化学品使用许可证的情况下，违反国务院《危险化学品安全管理条例》 等规定，明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储存，危害公共安全，其行为均 已构成非法买卖、储存危险物质罪，且系共同犯罪。关于王召成的辩护人提出的 辩护意见，经查，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录中 严格监督管理的限用的剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极 大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属 于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质；“非法买卖”毒害性物质， 是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者 出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为；王召成等人不具备购 买、储存氰化钠的资格和条件，违反国家有关监管规定，非法买卖、储存大量剧 毒化学品，逃避有关主管部门的安全监督管理，破坏危险化学品管理秩序，已对 人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁，足以危害公共安全，故王召成 等人的行为已构成非法买卖、储存危险物质罪，上述辩护意见不予采纳。王召成、 金国淼、孙永法、钟伟东、周智明到案后均能如实供述自己的罪行，且购买氰化 钠用于电镀生产，未发生事故，未发现严重环境污染，没有造成严重后果，依法 可以从轻处罚。根据五被告人的犯罪情节及悔罪表现等情况，对其可依法宣告缓 刑。公诉机关提出的量刑建议，王召成、钟伟东、周智明请求从轻处罚的意见， 予以采纳，故依法作出如上判决。 16.李飞故意杀人案 【裁判要点】 对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论 罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的， 人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告 人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第五十条第二款 【基本案情】 2006 年 4 月 14 日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008 年 1 月 2 日刑满释放。2008 年 4 月，经他人介绍，李飞与被害人徐某某（女，殁年 26 岁）建立恋爱关系。同年 8 月，二人因经常吵架而分手。8 月 24 日，当地公安 机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时，其单位得知李飞曾因犯罪被判 30 刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。 同年 9 月 12 日 21 时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某某外出，其 表妹王某某（被害人，时年 16 岁）接听了李飞打来的电话，并告知李飞，徐某 某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，均未接通。当日 23 时许，李飞到 哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手 机，与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室” 内的卧室，持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部、 双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，致徐某某 当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警， 李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，后潜逃。同月 23 日 22 时许， 李飞到其姑母李某某家中，委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情 后，及时报告公安机关，并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。 在本案审理期间，李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属 4 万元。 【裁判结果】 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于 2009 年 4 月 30 日以（2009）哈刑二初字 第 51 号刑事判决，认定被告人李飞犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终 身。宣判后，李飞提出上诉。黑龙江省高级人民法院于 2009 年 10 月 29 日以 （2009）黑刑三终字第 70 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高 人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人 的情况，以（2010）刑五复 66820039 号刑事裁定，不核准被告人李飞死刑，发 回黑龙江省高级人民法院重新审判。黑龙江省高级人民法院经依法重新审理， 于 2011 年 5 月 3 日作出（2011）黑刑三终字第 63 号刑事判决，以故意杀人罪改 判被告人李飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。 【裁判理由】 黑龙江省高级人民法院经重新审理认为：被告人李飞的行为已构成故意杀人 罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。本案系因民间矛盾引发的犯罪；案发后 李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况， 并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归 案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在 本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失；李飞虽系累犯，但此前所 犯盗窃罪的情节较轻。综合考虑上述情节，可以对李飞酌情从宽处罚，对其可不 判处死刑立即执行。同时，鉴于其故意杀人手段残忍，又系累犯，且被害人亲属 不予谅解，故依法判处被告人李飞死刑，缓期二年执行，同时决定对其限制减刑。 17.杨延虎等贪污案 【裁判要点】 31 1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公 共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便 利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。 2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的 “公共财物”，可以成为贪污的对象。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款 【基本案情】 被告人杨延虎 1996 年 8 月任浙江省义乌市委常委，2003 年 3 月任义乌市人 大常委会副主任，2000 年 8 月兼任中国小商品城福田市场（2003 年 3 月改称中 国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主 持指挥部全面工作。2002 年，杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和 旧村改造范围后，决定在该村购买旧房，利用其职务便利，在拆迁安置时骗取非 法利益。杨延虎遂与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳之 夫）共谋后，由王、郑二人出面，通过共和村王某某，以王月芳的名义在该村购 买赵某某的 3 间旧房（房产证登记面积 61.87 平方米，发证日期 1998 年 8 月 3 日）。按当地拆迁和旧村改造政策，赵某某有无该旧房，其所得安置土地面积均 相同，事实上赵某某也按无房户得到了土地安置。2003 年 3、4 月份，为使 3 间 旧房所占土地确权到王月芳名下，在杨延虎指使和安排下，郑新潮再次通过共和 村王某某，让该村村民委员会及其成员出具了该 3 间旧房系王月芳 1983 年所建 的虚假证明。杨延虎利用职务便利，要求兼任国际商贸城建设指挥部分管土地确 权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员， 对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购 房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权， 并按丈量结果认定其占地面积 64.7 平方米。 此后，被告人杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋，在其岳父王某祥在共和村 拆迁中可得 25.5 平方米土地确权的基础上，于 2005 年 1 月编造了由王月芳等人 签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地 90.2 平方米， 二人在 1986 年分家，王某祥分得 36.1 平方米，王月芳分得 54.1 平方米，有关 部门确认王某祥房屋 25.5 平方米、王月芳房屋 64 平方米有误”，要求义乌市国 土资源局更正。随后，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人 员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和 义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得 72 和 54 平方米（共 126 平方 米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得 36 平方米建设用地审批， 其余 90 平方米系非法所得。2005 年 5 月，杨延虎等人在支付选位费 24.552 万 元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面 72 平方米土地的拆迁安置补偿（案 发后，该 72 平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国 家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权 32 价值 35270 元。杨延虎等人非法所得的建设用地 90 平方米，按照当地拆迁安置 规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为 72 平方米，价值 253.944 万元，扣除 其支付的 24.552 万元后，实际非法所得 229.392 万元。 此外，2001 年至 2007 年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、 拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取 57 万元，其中索贿 5 万元。 【裁判结果】 浙江省金华市中级人民法院于 2008 年 12 月 15 日作出（2008）金中刑二初 字第 30 号刑事判决：一、被告人杨延虎犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处 没收财产二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；决 定执行有期徒刑十八年，并处没收财产三十万元。二、被告人郑新潮犯贪污罪， 判处有期徒刑五年。三、被告人王月芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后， 三被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院于 2009 年 3 月 16 日作出（2009）浙 刑二终字第 34 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便 利的辩护意见。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商 贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土 资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总 指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受 指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中 的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及 方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用 职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担 任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给 下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的 拆迁安置得以实现。 关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得土地安置补 偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。经查，王月芳购房时 系居民户口，按照法律规定和义乌市拆迁安置有关规定，不属于拆迁安置对象， 不具备获得土地确权的资格，其在共和村所购房屋既不能获得土地确权，又不能 得到拆迁安置补偿。杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎 的职务便利，通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分 家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨延虎利用职 务便利，杨延虎、王月芳等人弄虚作假，既使王月芳所购旧房的房主赵某某按无 房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土地安置补偿的王月芳获得了土地 安置补偿。《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行 社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位 33 或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相 应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体 土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污 的对象。王月芳名下安置的地块已在 2002 年 8 月被征为国有并转为建设用地， 义乌市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使 用权证。因此，杨延虎等人及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。 综上，被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市委常委、义乌市人 大常委会副主任和兼任国际商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑新潮、 王月芳以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人 的行为均已构成贪污罪。杨延虎还利用职务便利，索取或收受他人贿赂，为他人 谋取利益，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中，杨延虎 起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郑新 潮、王月芳起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁 判。 18.王志才故意杀人案 【裁判要点】 因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应 当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲 属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶 性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑， 以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第五十条第二款 【基本案情】 被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年 26 岁）在山东省潍坊市科技职业 学院同学期间建立恋爱关系。2005 年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山 东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007 年赵某某毕业参加工作后，王志才与 赵某某商议结婚事宜，因赵某某家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才 的坚持下二人继续保持联系。2008 年 10 月 9 日中午，王志才在赵某某的集体宿 舍再次谈及婚恋问题，因赵某某明确表示二人不可能在一起，王志才感到绝望， 愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵 的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日 8 时 30 分许，王 志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实 供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。 【裁判结果】 34 山东省潍坊市中级人民法院于 2009 年 10 月 14 日以(2009) 潍刑一初字第 35 号刑事判决，认定被告人王志才犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。 宣判后，王志才提出上诉。山东省高级人民法院于 2010 年 6 月 18 日以(2010)鲁 刑四终字第 2 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院根据复核确认的事实，以（2010）刑三复 22651920 号刑事裁定， 不核准被告人王志才死刑，发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民 法院经依法重新审理，于 2011 年 5 月 3 日作出（2010）鲁刑四终字第 2－1 号刑 事判决，以故意杀人罪改判被告人王志才死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终 身，同时决定对其限制减刑。 【裁判理由】 山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已构成故意杀人 罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求 婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时 表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特 别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾，依照 《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定，判处被告人王志才死刑，缓期 二年执行，同时决定对其限制减刑。 19.潘玉梅、陈宁受贿案 【裁判要点】 1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办” 公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。 2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取 利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。 3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价 格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格 与实际支付价格的差额计算。 4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯 罪而退还的，不影响认定受贿罪。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款 【基本案情】 2003 年 8、9 月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区 迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限 公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取 100 亩土地等提供帮助，并于 9 月 3 日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺 35 公司），以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经 营管理。2004 年 6 月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某 体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的 480 万元。2007 年 3 月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给 陈某 80 万元。案发后，潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。 2004 年 2 月至 10 月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书 记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园 购买土地提供帮助，并先后 4 次各收受该公司总经理吴某某给予的 50 万元。 2004 年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利， 为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免 100 万元费用提供帮助，并在购买 对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关 税费 61 万余元（房价含税费 121.0817 万元，潘支付 60 万元）。2006 年 4 月， 潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而 补还给许某某 55 万元。 此外，2000 年春节前至 2006 年 12 月，被告人潘玉梅利用职务便利，先后 收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民 币 201 万元和美元 49 万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元 1 万元。2002 年至 2005 年间，被告人陈宁利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处 一党支部书记高某某 21 万元、迈皋桥办事处副主任刘某 8 万元。 综上，被告人潘玉梅收受贿赂人民币 792 万余元、美元 50 万元（折合人民 币 398.1234 万元），共计收受贿赂 1190.2 万余元；被告人陈宁收受贿赂 559 万 元。 【裁判结果】 江苏省南京市中级人民法院于 2009 年 2 月 25 日以（2008）宁刑初字第 49 号刑事判决，认定被告人潘玉梅犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治 权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈宁犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺 政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏 省高级人民法院于 2009 年 11 月 30 日以同样的事实和理由作出（2009）苏刑二 终字第 0028 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告 人潘玉梅死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑 事判决。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈 某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480 万元不应认定为受贿的辩护意见。 经查，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈 皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职 务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利 为他人谋取利益；在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开 36 发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未 参与公司的经营管理。因此，潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益，以与 陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的 480 万元，并非所谓的公司利润， 而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权 钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。 关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩 护意见。经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免 100 万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没 有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具 有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人 谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受 其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到 利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。 关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受 贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为 121 万余元， 潘玉梅仅支付 60 万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务 之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以 形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论 处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。 关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产，在案发前 已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006 年 4 月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的 55 万元补给许某某， 相距 2004 年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅 的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某 的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采 取的退赃行为。因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪 的认定。 综上所述，被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立， 不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分别利用各自的职务便利，为他人 谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，但同时 鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未 掌握的同种余罪，案发前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处 罚情节，故一、二审法院依法作出如上裁判。 37 20.被告人徐大连、李文兵的犯罪行为应定掩饰、 隐瞒犯罪所得罪 【基本案情】 被告人李胜义、耿守军伙同兰新（另案处理）经预谋后，于 2007 年 3 月 2 日，在 北京市首都机场至西单的机场巴士行驶过程中，将祝某（男，26 岁，内蒙古自治区人） 的惠普牌笔记本电脑 1 台（价值人民币 4080 元）盗走，并以人民币 1800 元的价格出 售。被告人徐大连明知笔记本电脑系犯罪所得的赃物，仍予以收购。 被告人李胜义、耿守军伙同兰新（另案处理）经预谋后，于 2007 年 3 月 7 日，在 北京市西单至首都机场的机场巴士行驶过程中，将姬某的人民币 4900 余元、港币 3800 余元（折合人民币 3764.89 元）、澳门币 500 余元（折合人民币 484.7 元）及惠普牌 4200C 型笔记本电脑 1 台（价值人民币 5738 元）盗走，并以人民币 2600 元的价格将笔记本 电脑出售。被告人徐大连明知笔记本电脑系犯罪所得的赃物，仍予以收购。后徐大连 又以人民币 3300 元的价格将笔记本电脑出售给被告人李文兵。李文兵明知笔记本电脑 系犯罪所得的赃物，仍予以收购，后又加价 100 元卖予他 人。 被告人李胜义、耿守军于 2007 年 3 月 10 日被民警抓获归案。在耿守军的带领下， 民警于同日将徐大连抓获归案。李文兵于 2007 年 3 月 14 日被民警抓获归案。 【审理情况】 一审法院经审理认为，被告人李胜义、耿守军以非法占有为目的，秘密窃取公民 财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额巨大，依法应予惩处。被告人徐大连、李文兵 明知是犯罪所得的赃物仍予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法亦 应予惩处。被告人耿守军协助抓捕被告人徐大连，属一般立功，依法对其从轻处罚。 被告人李胜义、耿守军在归案后，主动交待了起诉书指控的第二起盗窃犯罪的事实， 属坦白，依法对二被告人酌情从轻处罚。鉴于上述被告人均当庭自愿认罪，故对四被 告人均酌予从轻惩处。对于被告人李胜义、耿守军犯罪行为给被害人造成的经济损失， 依法责令二被告人退赔并发还被害人。对于被告人徐大连、李文兵的犯罪所得，应继 续追缴并予以没收。故依照《中华人民共和国刑法》第 264 条、第 25 条第 1 款、第 52 条、第 53 条、第 64 条、第 61 条、第 68 条第 1 款及《最高人民法院关于处理自首和 立功具体应用法律若干问题的解释》第 4 条、第 5 条的规定，分别以犯盗窃罪，判处 38 被告人李胜义有期徒刑 4 年，罚金人民币 4000 元、判处被告人耿守军有期徒刑 3 年 6 个月，罚金人民币 4000 元；依照《中华人民共和国刑法》第 312 条、第 2 第 52 条、 第 53 条、第 61 条的规定，分别以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处徐大连、李文兵各有期 徒刑 11 个月，罚金人民币 1000 元。 一审宣判后，四名被告人均未上诉，检察院亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。 【分析意见】 本案主要涉及的是“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”这一新罪名的适用 问题。该罪名是《刑法修正案（六）》和两高《关于执行<中华人民共和国刑法>确定 罪名的补充规定（三）》颁布后，从刑法第 312 条原有罪名“窝藏、转移、收购、销 售赃物罪”变更而来。本案在审理中，对被告人徐大连、李文兵二人的行为应如何定 性存有以下四种分歧：1. 应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2. 应定掩饰犯罪所得罪；3. 应定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；4. 应定掩饰犯罪所得、犯罪所得收益罪。 可以看出，这四种分歧争议的实质焦点为：“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪” 属于单一罪名还是选择性罪名；如果属于选择性罪名，是属于掩饰与隐瞒这两种行为 方式之间的选择，还是犯罪所得与犯罪所得收益这两种行为对象之间的选择，抑或是 包括以上两种情况的复合式选择。对此，司法解释没有涉及，实践中存在较大的争议。 我们认为，应将被告人徐大连、李文兵二人的行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪， 即第一种意见。具体分析如下： （一）掩饰与隐瞒之间不存在选择关系 司法解释所确定的各个罪名，可分为单一罪名（某些条文所规定的排列式或并列 式罪名实际上是单一罪名的聚合）和选择性罪名。前者如盗窃罪、抢劫罪等，后者如 窝藏、转移、收购、销售赃物罪等。选择性罪名的前提是，数个犯罪主体、行为方式 或者行为对象（以下称为“选择性要素”）之间存在选择性，换言之，二者涵义要存 在明显区别，否则实践中就无法选择适用。从两高公布的关于确定罪名的三个补充规 定所确定的罪名来看，以前罪名中的选择性要素都能够加以明确的区分。如在刑法第 312 条修改前，窝藏、转移、收购、代为销售四种行为方式在实践中的选择适用基本 上不存在问题。修改后的刑法第 312 条将上述四种方式与其他方式概括为掩饰、隐瞒 两种方式，掩饰与隐瞒之间是否存在选择关系，取决于二者的涵义在实践中能否被明 确区分。 曾有观点认为，掩饰强调积极地采取不法手段改变赃款赃物的属性或者占有者， 39 如修改发动机号、将赃车予以变卖等等，收购、代为销售改变了赃物的占有者，可以 视为掩饰；而隐瞒侧重于将赃款赃物隐藏避免被发现，故窝藏、转移属于隐瞒。二者 的涵义能够加以区分，存在选择关系。 我们认为，两者之间不存在选择关系，对两者不加以区分，较为妥当。主要理由 是：（1）难以准确区分两者的涵义。“掩饰”和“隐瞒”两个词语在生活中的使用频 率非常高，都是使真相不让别人知晓，属于近义词。尽管在特定语境中的使用因侧重 点的不同有所区别，但实际上大多数情况下难以明确区分而混同使用。前述认为能够 区分的意见难免牵强；（2）由于涵义趋同，如果选择适用实践中难以操作。刑法第 312 条修改以后，行为方式被远远扩大，由窝藏等四种方式扩大到所有掩饰、隐瞒行为， 并且随着赃物种类的不同，具体的掩饰、隐瞒行为将非常繁杂。由于两者近似，许多 行为究竟属于“掩饰”还是“隐瞒”，客观上无法准确界定。要求审判中就案件中涉 及到的每个犯罪行为加以界定，既难以操作，也容易产生分歧。 （二）犯罪所得与犯罪所得收益的选择适用 对于犯罪所得和犯罪所得收益之间应当选择适用，实践中没有争议，如本案徐大 连明知电脑系李胜义等人盗窃所得仍予以收购，由于不存在犯罪所得收益，应定性为 掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但对于犯罪所得收益应当如何界定，审理中分歧较大。第一 种意见认为是指将犯罪所得进行处理后产生的利润，如将赃款存入银行得到的利息、 销售赃物获取的超过赃物价值的部分。第二种意见认为是指将犯罪所得进行处理后产 生的货币收入。第三种意见认为还应包括对本人的犯罪所得进行处理后产生的利润。 我们同意第一种意见。主要理由是： （1）本罪的犯罪对象仅指上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。根据修正后的刑 法第 312 条，本罪的犯罪对象是“犯罪所得及其产生的收益”，显然仅限于他人犯罪 即上游犯罪的犯罪所得与犯罪所得收益。在本案第二起犯罪事实中，徐大连明知电脑 系李胜义、耿守军盗窃所得仍予以收购，其犯罪对象是李胜义等人盗窃的电脑。尔后 其又销售给李文兵的行为只是为了进一步地掩饰、隐瞒李胜义等人盗窃的电脑，销售 所得的 3300 元并不是李胜义等人的盗窃犯罪的犯罪所得及其产生的收益，而是徐大连 本人犯罪行为的犯罪所得及其产生的收益，因而成为徐大连的下游犯罪即李文兵所犯 罪行的犯罪对象。同理，李文兵所犯罪行的犯罪对象也不包括其将电脑出售给他人所 获取的 3400 元。 （2）犯罪所得收益应当理解为将犯罪所得进行处理后产生的利润。首先，修正后 40 的刑法第 312 条将“犯罪所得”与“及其产生的收益”并列作为犯罪对象，二者之间 不应当存在包容或交叉关系，否则就不能对二者加以明确的区分；其次，收益的第一 涵义即利润，如通过赃款得到的利息等。将犯罪所得产生的收益理解为通过犯罪所得 产生的利润不违背收益一词的原意；再次，将收益界定为利润，有利于审判实践中对 犯罪所得收益的认定，具有较强的可操作性。由于本罪系数额犯，因此都有相应的价 格鉴定结论，实际中只需将犯罪所得销售、经营后的财产与犯罪所得进行比较即可。 也就是说，处理后的财产超过犯罪所得的即为犯罪所得收益。如果将犯罪所得收益理 解为对犯罪所得进行处理后产生的货币收入，则对于用赃款购买的物品属于犯罪所得 还是犯罪所得收益等诸多问题无法妥善解决。 本案中，徐大连收购的两台电脑系李胜义等人的盗窃犯罪所得，而其将其中一台 出售给李文兵所获取的 700 元利润、以及李文兵转卖后所获取的 100 元利润，则分别 属于各自犯罪行为的犯罪所得收益。李胜义等人在盗窃电脑后以及徐大连在收购电脑 后都未利用电脑获取其他利润，徐大连在收购电脑时也未一并掩饰、隐瞒李胜义等人 的其他犯罪所得收益，李文兵亦如此。 综上，一审法院的判决是正确的。 21. 编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定 和处罚 【基本案情】 2005 年 12 月 1 日 10 时许，被告人赵联武因之前在天津火车站西站随地吐 痰被罚款产生报复心理，使用移动电话向天津市公安局 110 报警台谎称：“西站 有人放炸弹了，再过 30 分钟就要爆炸”，致使天津市公安局刑事侦查局、虹桥 公安分局、公交公安分局、天津铁路公安处警员及铁路天津西站工作人员 200 余 人出动并同时启用摩尔探测仪，在天津西站及周边地区进行长时间、大范围地搜 索；同时，天津铁路公安处指挥中心部署天津站公安段、天津北站、塘沽站、车 辆段派出所对重点部位亦进行严格布控，均未发现爆炸物品。2005 年 12 月 20 日，公安机关将赵联武抓获归案。 【审理结果】 一审法院经审理认为，被告人赵联武为泄私愤，故意编造虚假恐怖信息并报 警，致使大量公安人员及铁路工作人员动用有关设备，长时间、大范围地在公共 场所进行搜索，给公共场所的人们造成恐慌，严重扰乱了社会秩序，其行为已构 41 成编造虚假恐怖信息罪，应依法惩处。据此，依照我国《刑法》第 291 条、第 64 条及我国《刑法修正案（三）》第 8 条之规定，以被告人赵联武犯编造虚假恐怖 信息罪，判处拘役六个月。 宣判后，赵联武未上诉,检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。 【分析意见】 本案的争议焦点有两个：1、如何理解编造、故意传播虚假恐怖信息罪中“编 造”与“传播”的内涵及其相互关系？换言之，编造并传播所编造的虚假恐怖信 息，构成犯罪的，是定编造虚假恐怖信息罪，还是编造、故意传播虚假恐怖信息 罪？2、如何认定编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪后果并在此基础上依法 裁量刑罚？ 根据刑法第 291 条的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息， 或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意 传播虚假恐怖信息罪。本罪的对象是特定的，即恐怖信息。所谓恐怖信息，是指 足以使社会公众产生恐慌心理，致使工作、生产、营业、教学和科研活动无法正 常进行，引起社会秩序混乱的信息。因此，它并不限于爆炸威胁、生化威胁、放 射威胁方面的信息，只要足以使社会公众产生恐惧并可能在一定范围内引起公众 恐慌，严重扰乱社会秩序的虚假信息，均可以认定为刑法第 291 条规定的“恐怖 信息”。据此，本案被告人的行为显属编造并故意传播所编造的“恐怖信息”。 （一）关于“编造”与“传播”的内涵及其关系的界定 编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是选择罪名，即编造虚假恐怖信息罪、故 意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，但在罪名的适用上具 有特殊性。根据刑法第 291 条的规定，对于编造并故意传播所编造的虚假恐怖信 息行为，认定为编造虚假恐怖信息罪即可，无须重复认定编造、故意传播虚假恐 怖信息罪。理由是：其一，严重扰乱社会秩序是构成编造虚假恐怖信息罪的必要 条件，如果只有编造而无传播行为，显然是不可能严重扰乱社会秩序的，故也就 难以成立犯罪。因此，对于编造虚假恐怖信息构成犯罪的情形，在客观方面必须 同时具备“编造”和“传播”行为，缺一不可。换言之，如果行为人只有编造恐 怖信息而无将之予以传播的行为，不能构成犯罪；认定某人构成编造虚假恐怖信 息罪，其必然实施了编造虚假恐怖信息并将之予以传播的行为。其二，如果将编 造并故意传播所编造的虚假恐怖信息行为认定成编造、故意传播虚假恐怖信息罪， 还可能存在与刑法条文本意不相协调的问题。将刑法第 291 条所规定的“明知是 编造的恐怖信息而故意传播”，与“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖 信息”联系起来看，该条款实际上规定了两种不同犯罪类型：编造虚假恐怖信息 罪和故意传播虚假恐怖信息罪。也就是说，这里的“传播”，实际上有着确定的 涵义，是指传播他人编造的虚假恐怖信息，即虚假恐怖信息的传播者不是编造者， 所谓“明知是编造的恐怖信息而故意传播”，特指行为人明知是他人编造的虚假 恐怖信息而故意予以传播且严重扰乱社会秩序的情形。如果编造者将其所编造的 42 虚假恐怖信息予以传播，如前所述，定编造虚假恐怖信息罪即可。 据此，对于编造虚假恐怖信息并将所编造的虚假恐怖信息予以传播且严重扰 乱社会秩序的，认定为编造虚假恐怖信息罪；明知是他人编造的恐怖信息而故意 予以传播且严重扰乱社会秩序的，认定为故意传播虚假恐怖信息罪；既实施了编 造并传播所编造的虚假恐怖信息的行为，同时又实施了明知是他人编造的虚假恐 怖信息而故意予以传播的行为，且已严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚 假恐怖信息罪定罪处罚。本案中，被告人赵联武所传播的虚假恐怖信息系其本人 编造，故对其应以编造虚假恐怖信息罪定罪处罚。 （二）关于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的刑罚裁量 从刑法对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的规定来看，此罪并非行为犯，而 是结果犯，即行为人实施的编造、故意传播虚假恐怖信息行为只有达到严重扰乱 社会秩序的程度，才能追究其刑事责任；造成后果严重的，处五年以上有期徒刑。 对于一些在客观上虽造成了一定的危害后果，但尚未达成严重扰乱社会秩序程度 的编造、故意传播虚假恐怖信息行为，不宜认定为犯罪，可依照《治安管理处罚 条例》的有关规定对行为人予以行政处罚，如给予行政拘留或罚款等。 目前我国刑法及有关司法解释均未对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的定罪 量刑标准作出明确规定。司法机关在处理此类案件时，应根据刑法规定、刑事政 策等具体掌握。一般说来，对于因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息致使国家 机关、社会团体、企事业单位正常的工作、生产、经营等秩序被迫停止或中断一 定时间；或者因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息引起一定区域内的社会公众 心理恐慌，感到自身安全受到威胁，无法正常地生活、学习和工作；或者因行为 人编造、故意传播虚假恐怖信息导致国家职能机关的正常工作秩序受到严重干扰、 破坏，等等，可以认定为编造、故意传播虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序。 对于是否造成严重后果，一般可以从人员伤亡、财产损失、社会恐慌程度等 方面认定。如行为人在公众集会、节日游园会等群众聚集的公共场所编造、故意 传播虚假恐怖信息，引起秩序大乱，导致人群相互拥挤、践踏而发生死亡的，即 应认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪后果严重；行为人实施的编造、故意传 播虚假恐怖信息的行为在社会上引起极度恐慌，致使工作、生产、营业和教学、 科研无法正常进行，造成重大经济损失的，也可认定为编造、故意传播虚假恐怖 信息罪后果严重。其中，对于人员伤亡的后果认定，比较容易把握；而对于公私 财产损失数额的认定则需要有确实充分的证据，必要时还需通过财产价值评估等 鉴定程序确定被害人（单位）因犯罪行为造成的具体损失数额。 就本案而言，被告人赵联武为泄私愤故意编造并传播虚假的爆炸信息，致使 公安机关及有关部门出动大量人员，启用探测仪器对多处相关区域进行长时间、 大范围地搜索，由此给公共场所的人民群众造成恐慌，并严重地影响了有关单位 及其人员正常的工作、生产、营业及生活秩序，已经构成编造虚假恐怖信息罪。 但犯罪尚未造成诸如人员伤亡、重大经济损失的“严重后果”，故对被告人应在 “五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度内裁量刑罚。鉴于赵联武系初 43 犯，案发后认罪态度较好，可予以从轻处罚。故根据被告人犯罪的事实、犯罪的 性质、情节和对于社会的危害程度，法院对被告人作出的上述判决，不仅定性准 确，而且量刑得当，罚当其罪。 22. 盗用他人 ADSL 账号冒领点卡的行为构 成诈骗罪 【基本案情】 被告人丁某、臧某于 2005 年 9 月至 10 月间，使用黑客软件窃取大量他人 ADSL 账号和密码，利用广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与中国网 通集团北京市分公司（以下简称网通公司）赠送点卡活动中未对 ADSL 用户是否 申领过点卡进行核实的程序漏洞，反复登录、重复申领点卡，骗取网易公司 100 点一卡通点卡（价值人民币 10 元）57 331 张，共计价值人民币 573 310 元。后 被告人丁某、臧某通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币 367 939 元。案发后， 网易公司将部分涉案点卡进行了屏蔽。现部分赃款及使用赃款购买的物品扣押在 案。 【审理结果】 一审法院认为，被告人丁某、臧某以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额 特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。在共同犯罪过程中，二被告人作用 相当，不分主、从犯，但鉴于被告人丁某系提议者，且是其盗取他人 ADSL 账号 和密码，在量刑时对二被告人应有所区别。故依照《中华人民共和国刑法》第 266 条、第 25 条第 1 款、第 53 条、第 55 条第 1 款、第 56 条第 1 款、第 64 条之规 定，判决如下：以诈骗罪判处被告人丁某有期徒刑 13 年，罚金人民币 1.5 万元， 剥夺政治权利 2 年；以诈骗罪判处被告人臧某有期徒刑 12 年 6 个月，罚金人民 币 1.5 万元，剥夺政治权利 2 年；责令被告人丁某、臧某共同退赔人民币 573 310 元，发还广州网易计算机系统有限公司，在案扣押款物折抵退赔款。 一审宣判后，丁某、臧某不服，认为涉案点卡是赠品，价值不到 10 元钱， 一审法院量刑过重，故提出上诉。丁某的辩护人认为，网易公司对点卡屏蔽的行 为是合法的民事行为，点卡被屏蔽，网易公司就没有损失；对点卡的价值有异议； 计算机系统存在缺陷，上诉人的行为不构成诈骗罪。臧某的辩护人认为，臧某没 有虚构事实、隐瞒真相，网易公司的认识错误并非上诉人导致，不能认定上诉人 有非法占有的目的。 二审法院经审理认为，上诉人丁某、臧某在发现被害单位赠送点卡的程序设 计存在漏洞后，主动实施了盗取多个他人 ADSL 帐户和密码来反复申领点卡的行 为，该行为实际上是向被害单位隐瞒了已申领过点卡的事实真相，致使被害单位 自愿交付点卡，二上诉人因此骗取大量点卡，从中获利，其行为符合诈骗罪的构 44 成要件。鉴于二上诉人能够如实供述犯罪事实，案发后已收缴和退赔较大部分赃 款，一审法院量刑偏重，故改判丁某有期徒刑 11 年 6 个月，剥夺政治权利 2 年， 罚金人民币 1.3 万元；改判臧某有期徒刑 11 年，剥夺政治权利 2 年，罚金人民 币 1.3 万元。 【分析意见】 本案争议的焦点问题有三：一是涉案网易一卡通点卡是否有价值；二是二被 告人的行为是否符合诈骗罪的构成要件；三是屏蔽的点卡是否应当在犯罪数额中 扣除。 第一，关于涉案网易一卡通点卡的性质、获取途径及价格的确定。根据网易 公司的报案材料表明，网易一卡通点数卡（点卡）是网易公司为使客户在其网站 上更方便地享受付费服务而推出的储值卡。该点卡为预付费卡，可以通过在线购 买，或在网吧、商店进行购买。购买点卡后，可以按照点卡上的帐户和密码进行 充值，享受网易公司网站的付费服务，如网络游戏、付费邮箱等。点卡与虚拟货 币不同，而与商场购物券、手机充值卡等功能类似。点卡直接指向网络服务，没 有点卡就享受不了特定的网络服务，这是点卡的使用价值。网络运营商对其网络 产品或服务投入大量人力、物力，其产品凝结着无差别的人类劳动，而点卡作为 网络产品不可或缺的附属产品，可用于交换，是使用价值与价值的统一体，可以 说是一种特殊的商品。至于其价格，由于在流通领域各环节点卡会有不同的价格， 即使零售时其价格也可能高于、低于或等于其面值，因此，其价格应以网易公司 向消费者公示的统一价格为准，也就是 10 点等于人民币 1 元。 第二，被告人丁某、臧某的行为符合诈骗罪的构成要件。 被告人丁某、臧某对其行为手段、事实经过没有实质性异议。二被告人是在 发现被害单位的程序设计有漏洞后，认为有机可乘、有利可图，利用程序漏洞套 出点卡对外出售，被害单位不可能对 1 个 ADSL 用户赠送不限数量的点卡，因而， 二被告人的主观目的就是以非法占有为目的。 依照诈骗罪的犯罪构成，行为人应有虚构事实、隐瞒真相的行为，进而使得 被害人基于错误认识而自愿将自己的财产交付给行为人。本案中，被害单位的程 序设计初衷是针对每个 ADSL 用户赠送 1 张 100 点的点卡，之后每个月系统会自 动向用户再赠送 1 张。但程序设计中并没有对用户是否已经获得过点卡进行核实， 因此，二被告人利用这一漏洞，盗取多个他人 ADSL 帐户和密码后反复申领点卡。 这一行为实际上是被告人冒用了他人名义、隐瞒了所用 ADSL 帐户已经领取过点 卡的真相，符合诈骗罪对犯罪行为客观方面的要求。另外，由于被告人始终是通 过操作电脑来完成行为，因此，从表面上看，似乎没有被害人的意志的因素。但 实际上，电脑操作必须依照一定程序来完成，而程序的编制反映了人的意志，行 为人操作电脑时仿佛在和设计程序的人对话，程序有漏洞就像人会有失误，行为 人利用了漏洞，就像利用了人的失误、利用了人的认识错误。本案中，行为人就 是隐瞒了已经领取过点卡的真相，利用被害人没有对这一事实进行核实的失误， 使被害人自愿交付点卡，从而非法获利。因而，二被告人的行为构成诈骗罪。 45 第三，关于网易公司对点卡进行屏蔽的效力和犯罪数额的确定。网易公司利 用技术手段对涉案部分点卡进行了屏蔽，但该技术手段没有法律授权，是网易公 司为避免损失扩大而做出的行为，属自力救济。但不能因为可以进行屏蔽就认为 网易公司没有失去对点卡的控制，进而行为人没有实际占有点卡、犯罪行为没有 完成甚至没有犯罪。屏蔽是被害单位在不能通过正常途径及时挽回损失的情况下， 不得已而采取的自我救助行为，而在正常情况下，其是不能采取这种措施的，因 为这样会损害正常消费者的利益。被告人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得 了对点卡的占有，点卡完全可以在这时进行充值使用进而体现它的价值，其犯罪 行为这时就已经完成，至于被害人是否觉察、是否采取措施进行挽救，都是后续 的事情，对犯罪行为本身的性质没有影响。 由于二被告人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，其犯 罪行为这时就已经完成，因此，对涉案的 5 万余张点卡，被告人的行为是犯罪既 遂。被害单位屏蔽了部分点卡的行为，与犯罪行为完成形态无关。 所以二被告人的犯罪数额就应按照获取的点卡价值进行计算，也就是指控的 573 310 元，量刑也应该以此为基准。被告人将骗取的点卡售出是其销赃的行为， 其因此获得的钱款应依法予以追缴，发还给被害单位。至于被告人销赃给他人后， 因部分点卡被屏蔽而退还给买家部分钱款的行为，由于其销赃行为是违法的，被 告人不应因其退款行为而获取法律利益。屏蔽的点卡不应在犯罪数额中扣除。 综上，一、二审法院对本案的定性是正确的。 23. 对罪行极其严重的未成年罪犯可以适 用无期徒刑 【基本案情】 2006 年 5 月 21 日凌晨，严某、苗哥、苗弟、石某闲逛至北京市宣武区南新 华街某拆迁房内，发现在此处避雨的被害人丁某（女，时年 36 岁），即起意殴 打被害人取乐并抢劫钱财。严某和石某假装嬉闹碰撞被害人，遂苗哥、苗弟、严 某、石某寻衅对被害人拳打脚踢，并抢走被害人人民币 112 元及“华为”牌 A319 型“小灵通”手持电话机 1 部（价值人民币 264 元）等物品。后四人继续殴打被 害人，胁迫被害人脱光衣服，又持木棍长时间殴打被害人头面部和身体。其间， 苗哥在苗弟、严某、石某的帮助下持打火机烧被害人头发和阴部，苗哥还伙同石 某、苗弟侮辱被害人。被害人被殴打致全身广泛大面积皮下软组织及肌肉出血， 蛛网膜下腔广泛出血，致创伤失血性休克合并蛛网膜下腔出血死亡。 2006 年 5 月 20 日 3 时许，严某、苗哥、苗弟、石某还在北京市宣武区南新 华街西侧附近，无故将一名精神异常的老年妇女打倒在地，后脱光老年妇女的衣 服对其进行长时间殴打。其间，苗哥持打火机烧老年妇女的头发，并与石某、苗 46 弟侮辱老年妇女。经法医鉴定，老年妇女全身体表多处软组织损伤，双侧肋骨多 发骨折，硬膜下积液，损伤程度为轻伤（偏重）。严某、苗哥、苗弟、石某作案 后，于 5 月 21 日被公安机关查获归案。 【审理结果】 一审法院经审理认为，严某、苗哥、苗弟、石某故意伤害他人身体，致一人 死亡、一人轻伤的行为，均已构成故意伤害罪；四人还以非法占有为目的，当场 劫取他人财物的行为，均已构成抢劫罪，依法应与所犯故意伤害罪并罚。严某能 够如实供述犯罪行为，根据其在共同犯罪中的具体作用，依法对其所犯故意伤害 罪、抢劫罪酌予从轻处罚；苗哥犯罪时未满 18 周岁，能够如实供述犯罪行为， 依法可以对其所犯故意伤害罪、抢劫罪从轻处罚；苗弟犯罪时未满 18 周岁，能 够如实供述犯罪行为，依法可以对其所犯故意伤害罪从轻处罚，对其所犯抢劫罪 减轻处罚；石某犯罪时未满 16 周岁，能够如实供述犯罪行为，依法可以对其所 犯故意伤害罪、抢劫罪减轻处罚。故分别依照《中华人民共和国刑法》第 234 条、 第 263 条、第 25 条第 1 款、第 17 条第 1、2、3 款等，数罪并罚判处严某有期徒 刑 17 年，剥夺政治权利 3 年，并处罚金人民币 6000 元；苗哥有期徒刑 17 年， 并处罚金人民币 3000 元；苗弟有期徒刑 14 年，并处罚金人民币 2000 元；石某 有期徒刑 9 年，并处罚金人民币 1000 元。 一审判决后，附带民事原告人以被告人量刑偏轻，赔偿数额少为由提出上诉。 检察机关以被告人严某、苗哥适用刑罚明显不当为由，提出抗诉。 二审法院经审理认为，严某、苗哥、苗弟、石某故意伤害他人身体，致一人 死亡，一人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，且犯罪性质恶劣，情节、后果极其 严重，社会危害性极大，应依法惩处；四人采用暴力手段劫取他人财物的行为， 均构成抢劫罪，应与故意伤害罪并罚。苗哥在实施共同伤害被害人行为时最为积 极，手段极其残忍，系致被害人死亡后果发生的主要实施者，应承担相应罪责。 采纳检察院对苗哥的抗诉意见，以故意伤害罪对苗哥改判为无期徒刑，剥夺政治 权利终身，并处罚金人民币 3000 元，其余维持原判。 【分析意见】 本案审理过程中，对罪行极其严重的苗哥，能否可以判处无期徒刑，有两种 不同的认识，一、二审法院对苗哥所处的刑罚不同，正是源于对该问题的认识不 同。 第一种意见认为，对苗哥不应判处无期徒刑。理由是：我国刑法第 49 条规 定：“犯罪的时候不满十八周岁的人…..，不适用死刑”。首先对本案被告人苗 哥不能判处死刑，对苗哥处无期徒刑是最高刑罚，苗哥犯罪时不满十八周岁，依 照刑法第 17 条的规定，“已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减 轻处罚”。据此，对苗哥处刑时应在无期徒刑的基础上再予以从轻或减轻处罚， 应当判处有期徒刑。 第二种意见认为，对罪行极其严重的未成年犯，可以适用无期徒刑。苗哥所 犯罪行极其严重，对其不适用死刑而判处无期徒刑，已经体现了刑法对未成年人 47 犯罪从轻或减轻的原则。故对苗哥应判处无期徒刑。 我们同意第二种意见，其理由如下： 1、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》（简称《解释》）没有排除对未成年罪犯适用无期徒刑，但是予以严格限制， 《解释》第 13 条规定，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒 刑。对已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。如何理解“罪行 极其严重”，应从四个方面把握：犯罪性质极其严重，犯罪性质是指不同的犯罪 之分；犯罪情节极其严重，主要是指手段极其恶劣，后果极其严重等；犯罪主观 恶性极大，主要是指犯罪的故意和犯罪的动机、目的等方面；犯罪分子的人身危 险性极大，是指再次犯罪的可能性。如何综合考察这四个方面，主要是从犯罪分 子本身来考察，如果实施犯罪的手段极其残忍，后果特别严重，从中就可以看出 犯罪分子的主观恶性和人身危险性极大。本案被告人苗哥伙同三被告人在实施故 意伤害被害人的过程中，使用带钉子的木棍长时间殴打被害人丁某，踩着被害人 四肢，使用打火机烧被害人全身的毛发，用木棍捅被害人阴道，殴打、侮辱长达 2 个小时，致使被害人被殴打、折磨、摧残致死。苗哥等人在同一天晚上还使用 同样手段殴打、侮辱精神异常的一老年妇女，造成轻伤（偏重）的后果。当苗哥 等人再次寻找目标作案时被抓获。苗哥的行为应属“罪行极其严重”。 2、对“罪行极其严重”的未成年罪犯不适用无期徒刑，违反刑法规定的罪 行相适应原则，不能正确体现宽严相济的刑事政策，对未成年罪犯不适用死刑已 体现了从轻处罚，体现了当宽则宽；但对其中“罪行极其严重”的适用无期徒刑 则体现了当严则严。 3、未成年人不适用死刑，是指宣告刑，而不是法定刑。对未成年人不适用 死刑是指即使比照法定刑从轻或减轻处罚后应判死刑，也不能宣告死刑。因此无 论成年人犯罪还是未成年人犯罪，法定最高刑是死刑，未成年人犯罪可以在法定 刑的基础上从轻或减轻，因此无期徒刑可以成为对未成年人的最高刑罚。 4、我国刑法第 49 条对不满 18 周岁的人不适用死刑，属于刑法总则的特别 条款，当普通条款与特别条款竞合时，应适用特别条款。对苗哥不适用死刑已经 体现了我国刑法第 17 条第 3 款的规定，因为不适用死刑的条款已经涵盖了对未 成年人犯罪从轻处罚的立法本意。 综上，二审法院的改判是正确的。 24.公款挪用人和使用人之外的第三人参与 挪用公款行为的构成挪用公款罪的共犯 【基本案情】 48 赵某某、王某某原系中国建设银行某支行（以下简称某建行）信贷员。赵某 某、王某某与刘某某等多人多次交叉结伙，利用赵某某、王某某国有银行工作人 员的特殊身份，以支付高息为诱饵先拉存款再将款挪出，从中谋取非法利益。其 中，涉及刘某某的犯罪事实是：1995 年 11 月间，赵某某、王某某与星星实业公 司（以下简称星星公司）总裁助理陈某某等一起商量如何为星星公司筹款。后赵 某某（当时已调离某建行）、王某某等以承诺给付高息的手段，诱使北京某一公 司、北京某二公司将人民币共计 1300 万元存入某建行王某某为其开办的帐户内。 后赵某某指使刘某某根据赵某某提供的印鉴卡私刻了上述两单位的印章，并使用 伪造的转账支票，将其中人民币 1298.8 万元转入星星公司使用，致使其中绝大 部分款项未能归还。 【审理结果】 一审法院经审理认定刘某某犯票据诈骗罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利 终身，并处没收个人全部财产（赵某某、王某某分别以票据诈骗罪、诈骗罪、伪 造有价证券罪等数罪并罚均被判处死刑）。刘某某等均提出上诉。 二审法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。同时，依法将赵某某、王某某的 定罪量刑部分报请最高人民法院核准（刘某某的定罪量刑部分生效）。 最高人民法院经复核认为本案一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确 实、充分，审判程序合法，但定罪量刑不当，故判决撤销对赵某某、王某某的定 罪量刑部分，改判（涉及刘某某犯罪事实部分）赵某某、王某某犯挪用公款罪， 判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 此后，原二审法院决定对刘某某案进行再审。经再审审理，判决撤销原一审 判决和二审裁定中对刘某某的定罪量刑部分，改判刘某某犯挪用公款罪，判处有 期徒刑 13 年。 【分析意见】 本案涉及刘某某等人的行为是票据诈骗罪还是挪用公款罪以及刘某某在犯 罪中的地位和作用如何认定等问题。 首先，如何认定刘某某等人行为的性质，对这一问题的不同认识直接导致量 刑方面的较大差异。原审将刘某某等人的行为认定为犯票据诈骗罪，这一方面是 考虑到刘某某等人之所以能将上千万元的银行资金从银行转出，主要是刘某某等 人采用了私刻印章、伪造转账支票等造假手段才得逞；另一方面，本案在一审开 庭审理时，被转出的银行资金尚未能退还，确实存在侵吞银行资金的可能。原审 据此认定刘某某等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有银行资金。我们 认为，诈骗类犯罪与挪用类犯罪的本质区别在于两类犯罪的主观目的不同，前者 的目的在于将涉案财产非法据为己有，侵犯的是财产所有权；后者的目的在于将 涉案财产暂时使用，侵犯的是财产使用权。就本案而言，刘某某等人转出银行巨 额资金的行为是否具有“非法占有的目的”，现有的证据难以证明。从案情来看， 赵某某、王某某与刘某某等多人多次交叉结伙，利用赵某某、王某某国有银行工 作人员的特殊身份，以支付高息为诱饵先拉存款再将款挪出，从中谋取非法利益。 49 可见，刘某某等人所实施行为的最终目的并不在于非法占有银行的巨额资金，而 是通过转出资金由使用人使用，从使用人处获取非法利益。所以，从本案现有证 据看，认定刘某某等人具有“非法占有的目的”证据不足，不宜认定（事实上， 本案一审宣判后，转出的银行存款已被全部追回）。我国《刑法》上的票据诈骗 罪作为诈骗类犯罪的一种特殊形式，在主观方面应以“非法占有”为必要条件， 本案涉及刘某某的这起犯罪事实并不具备这一条件，因此，对刘某某等人的行为 不宜认定为票据诈骗罪。 此外，在本案刘某某等人转出银行巨额资金的行为中，刘某某确实实施了私 刻印章、伪造转账支票等行为，但从全案分析，刘某某等人转出银行巨额资金的 关键因素并不在于其私刻印章、伪造转账支票等手段，而是赵某某、王某某利用 国有银行工作人员职务上的便利以及银行内部监管上的漏洞，经过精心预谋和策 划，才使得巨额资金轻易转出，而刘某某所实施的私刻印章、伪造转账支票等行 为虽然在其中起了较大的作用，但毕竟是整个转款过程的一部分。如果没有赵某 某、王某某等人的内部策应，刘某某的造假行为很难发挥作用。 其次，如何认定刘某某本人在犯罪中的地位和作用，对这一问题的不同认识 也会影响到量刑。从本案看，不论出于何种目的，北京某一公司、北京某二公司 将人民币共计 1300 万元存入某建行是履行了合法手续的，这笔款项应为银行的 合法资金。依据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条 第一款的解释》，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益 的”属于挪用公款“归个人使用”。这里的“个人决定”既包括行为人在职权范 围内决定，也包括超越职权范围擅自决定。“谋取个人利益”既包括行为人与使 用人事先约定谋取个人利益、但实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实 际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括 正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益。赵某某、王某某为谋取个 人利益，利用国有银行工作人员的特殊身份，违反财经制度，擅自将此笔公款以 银行名义借给其他单位进行营利活动，已构成挪用公款罪。挪用公款罪系特殊身 份的犯罪，赵某某、王某某在本案中有共同的故意和行为，其作为挪用公款罪的 共犯应无异议。根据最高人民法院 1998 年《关于审理挪用公款案件具体应用法 律若干问题的解释》第 8 条的规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共 谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”因此， 在一定条件下，公款的使用人可以成为挪用公款罪的共犯。但在本案中，刘某某 既不具有特殊身份，也非公款的使用人，此种情况下如何认定刘某某行为的性质？ 我们认为，依照我国《刑法》第 25 条关于共同犯罪的规定，只要具备挪用公款 的共同故意和共同行为，公款挪用人和使用人之外的第三人也可以成为挪用公款 罪的共犯。本案中，刘某某受赵某某的指使，为挪用公款而私刻印章、伪造转账 支票并转账，其对赵某某、王某某的挪用公款行为起到了帮助作用，应以共犯论 处。 再次，关于刘某某的量刑，依照我国《刑法》第 384 条第 1 款的规定，刘某 50 某涉及的挪用公款数额巨大，在一审宣判前不能退还，应依法判处 10 年以上有 期徒刑或者无期徒刑。鉴于刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且涉案金 额 1300 万元人民币在一审宣判后已被全部追回，故可酌予从轻处罚。同时，考 虑到原审由于定性不当，影响到了刘某某服刑期间的减刑，再审改判刘某某有期 徒刑 13 年，不再附加剥夺政治权利和没收财产。 综上，再审改判是适当的。 25.伙同他人预谋后到本人住所抢劫同住人 的应当认定为入户抢劫 【基本案情】 被告人张荷芬与被害人张根新系朋友关系，被害人张根新来京鉴定文物，受 邀暂住张荷芬位于北京市西城区教场口 9 号院 3 号楼 1006 房间的家中。张荷芬 伙同被告人张杰、崔雷达、崔国忠，于 2007 年 6 月 20 日 17 时许，在张根新所 住房间内，对张进行殴打并抢走其藏传佛教唐卡一轴（经鉴定价值人民币 6500 元）。后张荷芬、张杰、崔雷达被查获，崔国忠在家人陪同下主动投案。赃物已 起获。 【审理结果】 一审法院经审理认为，被告人张荷芬、张杰、崔雷达、崔国忠以非法占有为 目的，以暴力方法劫取他人财物的行为，侵犯了公民的财产权利和人身权利，均 已构成抢劫罪，且系入户抢劫，依法应予惩处。鉴于张荷芬、张杰、崔雷达当庭 认罪态度较好，均可酌情从轻处罚；崔国忠在家长带领下自动投案，并如实供述 自己的犯罪行为，系自首，且犯罪时未满 18 周岁，依法对其减轻处罚。故依照 《中华人民共和国刑法》第 263 条第（1）项，第 25 条第 1 款，第 17 条第 1 款、 第 3 款，第 67 条第 1 款、第 52 条、第 53 条、第 56 条第 1 款、第 55 条第 1 款、 第 64 条及最高人民法院《关于处理自乎和立功具体应用法律若干问题的解释》 第 1 款的规定，以抢劫罪，分别判处张荷芬有期徒刑 10 年，并处罚金人民币 2 万元，剥夺政治权利 2 年；判处张杰有期徒刑 10 年，并处罚金人民币 2 万元， 剥夺政治权利 2 年；判处崔雷达有期徒刑 10 年，并处罚金人民币 2 万元，剥夺 政治权利 2 年；判处崔国忠有期徒刑 5 年，并处罚金人民币 5000 元。 一审判决后，被告人张荷芬、张杰提出上诉，在二审期间申请撤回上诉。二 审法院依法裁定准许上诉人张荷芬、张杰撤回上诉。 【分析意见】 本案在审理中，对于张荷芬等四名被告人预谋后抢劫张根新的事实，控辩双 方均没有异议，唯对四被告人的行为是否属于入户抢劫存有以下不同意见： 第一种意见认为，入户抢劫中的户应当是他人的户，张荷芬伙同他人实施抢 51 劫的地点为张荷芬本人的住所， 进入本人住所实施抢劫的， 不能认定为入户抢劫； 第二种意见认为，张荷芬有进入其住宅的权利，不存在非法入户的问题，其 入户抢劫同住人不能认定为入户抢劫，但是对于张杰、崔雷达、崔国忠等三人的 行为应当认定为入户抢劫； 第三种意见认为，对四名被告人的行为应当认定为入户抢劫的共同犯罪。 我们同意第三种意见。从以上三种意见可以看出争议的焦点主要涉及到以下 两个方面的问题：一是对于临时借住的他人住所能否认定为“户”？二是对于有 同住人参与的抢劫行为性质如何认定？ （一）借住的他人住所也应当认定为“户” 根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 （以下简称“两抢意见”）第 1 条，入户抢劫所指的户是指住所，具有“供他人 家庭生活”的功能特征和“与外界相对隔离”的场所特征。场所特征比较容易判 断，关键在于对功能特征的认定。“供他人家庭生活”是从实质意义上对“户” 的界定，在认定“户”时关键要看该场所实际上是否供他人家庭生活，进入该场 所实施抢劫是否侵犯了他人生活的安全性和私密性，而不能以行为人或者一般人 是否认识到该场所系供他人家庭生活之用为标准。基于此，“两抢意见”明确规 定，“一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为‘户’， 但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为‘户’”。因此， 对于借住他人住所的，该住所也是用于他人家庭生活之用，同样具备“户”的功 能特征，进入住所对借住人实施抢劫的，同样侵犯了借住人生活的安全性和私密 性，该住所又能满足“与外界相对隔离”的条件时，应当将借住的他人住所认定 为“户”。本案中，如果张荷芬没有参与，其他三名被告人进入住所对张根新抢 劫的，就属于典型的入户抢劫。 （二）有同住人参与的抢劫行为性质的认定 对于同住人参与抢劫的，如果均是在户外实施抢劫或者均是在户内起意抢劫， 无论是同住人独自抢劫另一同住人或者伙同他人抢劫另一同住人，均不存在入户 抢劫的问题。实践中主要是对于以下几种以实施抢劫等犯罪为目的入户情形性质 的认定发生分歧：如另一同住人明知同住人要实施抢劫而采取关门等防范措施后， 同住人仍破门而入实施抢劫的；如同住人假装陌生人入户对另一同住人实施抢劫 的；如同住人伙同他人一并入户实施抢劫的；如同住人伙同他人预谋后，为他人 入户抢劫提供帮助的。 对上述四种抢劫情形性质的认定，关键是对入户抢劫与一般抢劫界限的把握。 一方面，“两抢意见”从“户”的范围、“入户”目的的非法性、暴力或者暴力 胁迫行为必须发生在户内等三个形式要件对入户抢劫进行了界定，但入户抢劫与 一般抢劫的本质区别在于入户抢劫在侵犯他人人身权和财产权之外，又侵犯了他 人家庭生活的安全性和私密性，侵害了他人住宅不受侵犯的权利，这也是入户抢 劫之所以作为抢劫罪加重情节之一的原因。另一方面，入户抢劫作为抢劫罪的加 重情节，属于结果加重犯，只有发生入户抢劫这一加重情节时，也就是说，只有 52 他人住宅不受侵犯的权利受到实际侵害、他人家庭生活安全性和私密性受到实际 侵犯时，才能认定为入户抢劫。需要注意的是，这与“两抢意见”第 10 条所规 定的“除‘抢劫致人重伤、死亡’这一结果加重情节之外，其余 7 种处罚情节同 样存在既遂、未遂问题”并不矛盾，这里的既未遂是针对是否实际劫取到财物而 言，而是否构成入户抢劫则以他人家庭生活安全性和私密性是否受到实际侵犯为 标准。 1. 同住人单独抢劫另一同住人的。根据上述实质标准，对于同住人单独抢 劫另一同住人的，均不能认定为入户抢劫。同住人都有进入住宅进行生活的权利， 即使居住在不同房间，但在一定程度上共同生活，很难认为彼此之间生活的安全 性受到威胁，生活私密性程度也显著降低。因而同住人之间在居住场所实施抢劫 的，无论是进入同住人所居住的房间进行抢劫，还是对方已知同住人要实施抢劫 而采取防范措施后，同住人仍强行进入住宅实施抢劫的，都很难说侵害了同住人 住宅不受侵犯的权利，不宜认定为入户抢劫。本案中，如果张荷芬个人对同住人 张新根实施抢劫，就不构成为入户抢劫。 但是，对于同住人假装陌生人入户对另一同住人实施抢劫的，应当认定为入 户抢劫。就被害人而言，其并未意识到系同住人对其实施抢劫，其家庭生活的安 全性、私密性以及家庭住宅不受侵犯的权利实际上也就被侵害了，在这种情况下， 同住人入户抢劫的社会危害性与非同住人入户抢劫的社会危害性也就没有实质 区别。 2. 同住人伙同他人入户对另一同住人实施抢劫的 我们认为，虽然同住人单独对另一同住人实施抢劫不构成入户抢劫，但是， 对于同住人伙同他人入户对另一同住人实施抢劫的，应当全案认定为入户抢劫。 首先，对被害人而言，非同住人以抢劫等犯罪目的入户对另一同住人实施抢劫， 后者家庭生活安全性、私密性以及住宅不受侵犯的权利就被实际侵害了，尽管有 同住人的参与，但这种实际侵害也已经发生，并不因同住人的参与而消减。其次， 同住人与其他非同住人系共同犯罪，应当对不超出其犯罪故意的犯罪后果承担共 同的刑事责任，因此，同住人也应当对其他非同住人所造成的侵犯他人家庭生活 安全性、私密性的加重后果承担刑事责任。至于同住人是带领他人入户还是帮助 他人入户，则只是分工的不同，不影响入户抢劫的认定。 本案中，被告人张荷芬事先与其他三名被告人预谋对同住人张新根实施抢劫， 在具体抢劫过程中，由其他三名被告人入户抢劫张新根，为了避免张新根对张荷 芬产生怀疑，抢劫时将张荷芬的电脑一并“抢”走，制造张荷芬也是“受害人” 的假像。对张新根而言，其家庭生活的安全性、私密性受到了张杰等人的实际侵 害，发生了入户抢劫的加重后果，被告人张荷芬与其他三名被告人里应外合，只 是在具体分工上有所不同，张荷芬也应当对入户抢劫的加重后果承担刑事责任。 因此，全案都应当认定为入户抢劫。 综上，一审法院对作为同住人的张荷芬以及张杰、崔雷达、崔国忠等其他三 名被告人的抢劫行为均认定为入户抢劫是正确的。 53 26.基于同一犯意且在同一地点实施连续抢 劫犯罪的行为应认定为一次抢劫 【基本案情】 被告人王某伙同吴某（另案处理）于 2006 年 6 月 4 日凌晨，在北京市东城 区新东安商场附近，采用殴打的方式强行夺取 1 名男子人民币 24.5 元；后又在 东城区王府井天主教堂南侧，采取殴打的手段强行夺取 1 名男子人民币 5 元；二 人分赃后，又纠集李某某、周某（均另案处理）于当时 3 时许，在王府井天主教 堂北侧，冒充保安员并采取殴打的方式，强行夺取被害人沙某价值人民币 300 元 的波导手机 1 部，并将被害人沙某带离现场，途中因形迹可疑被北京市公安局东 城分局东华门派出所民警抓获，被告人王某遂主动交待了上述抢劫事实。涉案赃 物已发还被害人，赃款已被公安机关没收。 【审理结果】 一审法院经审理认为，被告人王某伙同他人以非法占有为目的，采用暴力手 段劫取公民财物，其行为侵犯了公民的人身权利及合法财产权利，已构成抢劫罪， 依法应予刑罚处罚。鉴于被告人王某仅因形迹可疑被司法机关盘问后，主动交代 自己的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》 第 263 条、第 52 条、第 53 条、第 25 第条第 1 款、第 67 条第 1 款及最高法院 《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 1 条的规定判决：被告 人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚金人民币 1 万元 一审宣判后，被告人王某未提出上诉，检察机关未提出抗诉。 【分析意见】 本案争议焦点是：被告人连续抢劫的行为如何定性的问题。对此，审理中存 在两种不同意见： 第一种意见认为，被告人的每起犯罪虽出于同一犯意，连续实施，间隔时间 不长，但时间、地点发生变化，每次抢劫均是既遂，应认定为多次犯罪，按照刑 法多次抢劫的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收 财产。 第二种意见认为，对被告人王某应认定为一次抢劫，应处 3 年以上 10 年以 下有期徒刑，并处罚金。 我们同意第二种意见。理由是： 1. 最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以 下简称《意见》）中对“多次抢劫”的认定作出以下明确解释：“刑法第 263 条 第（4）项中的‘多次抢劫’是指抢劫 3 次以上。 对于‘多次’的认定，应以行 为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯 罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实 54 施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一 地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的； 或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定 为一次犯罪。” 具体到本案，被告人王某虽抢劫多人，但由于是基于同一犯意，且具有犯罪 时间的连续性和犯罪地点的相近性，符合《意见》中一次犯罪的情形，不属于 “多次抢劫”，应认定为一次抢劫。 2. 我国刑法总则规定了罪刑相适应原则，该原则对适用分则的具体规定进 行定罪量刑具有指导性意义。因此，从罪刑相适应的原则考虑，本案被告人王某 抢劫数额不到人民币 330 元，在没有其他减轻情节的情况下，在 10 年有期徒刑 以上量刑，明显罪刑失衡，不符合罪刑相适应的原则。 综上，一审法院的判决是正确的。 27.驾车协助他人实施犯罪行为构成共同犯 罪 【基本案情】 2005 年 6 月 1 日 16 时许，贾某某明知王某某、张某某（均另案处理）等 10 人欲持刀行凶，仍驾驶福田牌汽车伙同王某某、张某某等人追赶张某 1（男，殁 年 29 岁）、周东坡（男，30 岁）驾驶的起亚牌轿车，当追至本市平谷区夏各庄 镇马各庄大桥附近时，张某某驾车将该轿车别住，王某某等人持刀刺扎轿车内的 张某 1 背部、腿部等处 10 余刀，并持刀追打周东坡，致张某 1 因肺脏、心脏破 裂造成失血性休克死亡；后贾某某驾车协助王某某等人逃匿。当日，贾某某到公 安机关投案。 【审理结果】 一审法院经审理认为，贾某某明知他人持械故意伤害他人身体，仍伙同他人 驾车参与，在共同伤害中致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪情节恶劣， 后果严重，应予惩处。鉴于被告人贾某某案发后主动投案，如实供述参与犯罪的 事实，系自首；在共同犯罪中，贾某某起次要作用，系从犯，且其亲属代为赔偿 部分经济损失，依法应减轻处罚。故一审法院依照《中华人民共和国刑法》第 234 条、第 25 条第 1 款、第 27 条、第 67 条第 1 款、第 61 条、第 36 条，最高人民 法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 1 条，判决被告人 贾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，并对附带民事部分作出判决。 一审宣判后，贾某某不服，对刑事部分提出上诉，认为原判定性不准，量刑 过重。 二审法院经审理认为，原判鉴于贾某某系自首，又系从犯，且其亲属代为赔 55 偿部分经济损失等情节，已对贾某某减轻处罚。贾某某上诉请求再次对其从轻处 罚，无法律依据。原审法院根据贾某某犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程 度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据 此，二审法院裁定驳回贾某某的上诉，维持原审刑事部分判决。 【分析意见】 本案的焦点问题是贾某某的行为是否构成共同犯罪。 根据《中华人民共和国刑法》第 25 条第 1 款的规定，贾某某的行为可以认 定为共同犯罪，理由主要有三点： （一）符合共同犯罪的主体要件。检察机关虽对本案被告人分案起诉，但指 控贾某某伙同其他被告人共同实施了同一起犯罪，应对犯罪后果共负罪责，因此 符合共同犯罪中犯罪主体要件。 （二）符合共同犯罪的主观要件。认定共同犯罪故意要具备两个条件：其一， 各个共同犯罪人都意识到自己不是孤立地实施某一犯罪行为，而是在同其他人共 同实施该犯罪行为；其二，各个共同犯罪人对于他们的共同犯罪行为所可能引起 的危害结果，都抱着故意的态度。本案的难点在于认定被告人贾某某是否存在犯 罪故意。我国刑法第 14 条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并 且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据贾某某的 供述，案发前一天，张某某等人租用贾某某的车，并且拿了很多把砍刀上车，让 贾某某开车在县城里转，贾某某感觉像是找人打架，但最后没找到。案发当天， 张某某打电话让贾某某去接人，贾某某觉得他们要找人打架。贾某某接到人后一 直跟着张某某的车，看见张的车在追一辆银灰色轿车，坐在贾某某车上的人也说 就是这车，贾某某感觉他们要找的人找到了，他们要打的人就是开银灰色车的人。 贾某某看见张某某的车将对方别到路边，这时坐在贾某某车上的人下车拿着刀把 那辆车围起来，用刀往车里扎，贾某某在车里等着。那几个人回到贾某某车上， 贾某某开车将他们送到昌平沙河镇。贾某某的供述表明，在认识因素上，贾某某 明知其他同案人欲持械故意伤害他人身体；在意志因素上，贾某某驾车协助他人 实施故意伤害行为，并且在案发后驾车帮助行凶者离开案发现场返回居住地，可 见贾某某虽然不具有伤害他人的直接故意，但是仍然存在对伤害后果的放任。因 此，可以认定被告人贾某某在主观方面存在与其他同案人共同的犯罪故意。 （三）符合共同犯罪的客观要件。共同犯罪人在实施某一共同犯罪时，虽然 具体分工和参加程度可能不尽相同，但是他们每个人的行为却都是指向同一个犯 罪目标，而且是有机地结合起来的，他们的行为彼此策应，互为条件，对于共同 犯罪结果的造成，都是不可缺少的因素。他们这些犯罪行为的总和，是犯罪结果 发生的共同原因，各个共同犯罪人的犯罪行为同犯罪结果之间存在着因果关系。 本案中贾某某虽然没有直接参与伤害行为，但其连续两天驾车协助同案其他人寻 找意欲伤害的对象，并且在找到目标后驾车追赶被害人所驾驶的汽车，协助其他 同案人到达案发现场实施故意伤害行为，事后又协助逃离现场。其行为同样属于 共同犯罪中不可缺少的一个环节，所以应当认定被告人贾某某与其他同案人共同 56 实施了伤害行为。 因此，被告人贾某某的行为符合共同犯罪的要件，构成故意伤害的共同犯罪， 依法应追究其犯故意伤害罪的刑事责任。考虑贾某某并没有直接实施伤害被害人 的行为，其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，在案发后能够主动投案，如实 供述参与犯罪的事实，系自首，且其家属代为赔偿了部分经济损失，依法应对其 减轻处罚。 综上，一、二审法院的判决和裁定是正确的。 28．交通肇事后离开肇事现场不能一概确认 行为人是为逃避法律追究 【基本案情】 张某某在未取得机动车驾驶证的情况下，于 2004 年 8 月 28 日 20 时 50 分许， 酒后驾驶报废的无牌照白色长安小客车，由南向北行驶至北京市大兴区青采路潞 城营二村村东路口时，将在路东靠右侧同方向行走的行人安某某撞倒后驾车逃逸。 当日 21 时许，张某某到大兴公安分局长子营派出所投案。安某某被他人送往医 院抢救，因伤势过重，于 2004 年 9 月 1 日死亡。 【审理结果】 一审法院经审理认为，张某某违反交通管理法规，在未取得机动车驾驶证的 情况下，酒后驾驶报废机动车辆，将靠右侧路边正常行走的行人安某某撞出，后 未停车抢救伤者及保护现场，是事故发生的直接原因，应负事故全部责任，此事 故致安某某死亡，张某某的行为已构成交通肇事罪。张某某案发后主动到公安机 关投案，如实交待事故发生的情况，其行为应认定为自首。故依照《中华人民共 和国刑法》第 133 条、第 67 条第 1 款及《最高人民法院关 于审理交通肇事刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条、第 3 条，《最高人民法院关于处 理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 1 条，以交通肇事罪，判处张某 某有期徒刑 2 年 6 个月。 一审宣判后，公诉机关以张某某未停车抢救伤者及保护现场是为逃避法律追 究的逃逸行为为由，提出抗诉。 二审法院经审理认为，原审被告人张某某违反交通管理法规，无证酒后驾驶 报废机动车辆，因而发生重大交通事故，致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。 鉴于原审被告人张某某案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实， 系自首，依法可以从轻处罚。对于公诉机关认为原审被告人张某某未停车抢救伤 者及保护现场，是为逃避法律追究而实施逃逸行为的抗诉意见，经查，张某某交 通肇事后逃离现场，但在事发较短时间内即向警方投案，不能认为张某某未停车 抢救伤者及保护现场，是为逃避法律追究实施的逃逸行为。一审法院认定张某某 57 犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合 法。二审法院驳回抗诉，维持原判。 【分析意见】 交通肇事“逃逸”后自首与交通肇事“逃离”后自首，是两个含意不尽相同 的概念。依照最高人民法院法释〖2000〗33 号《关于交通肇事刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 5 条规定，“因逃逸致人死亡” 是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到救助而死亡 的情形。这一规定明确了“因逃逸致人死亡”认定的主观和客观条件，即行为人 “逃逸”的目的是逃避法律追究，客观上造成“被害人因得不到救助而死亡”的 结果，二者缺一不可。因此，交通肇事后的“逃逸”情节认定，不仅仅是单纯客 观的离开肇事现场行为，它之所以成为法定加重处罚情节，其根本原因在于“逃 逸”行为会造成对伤者和财产抢救的迟延及事故责任认定的困难，使肇事责任无 法落实。从行为人的动机分析，逃避抢救义务和其后逃避责任追究是逃逸者的两 个根本动机。而逃避责任追究的动机，是意图从根本上希望自己的肇事行为不被 发现，从而逃避民事及刑事责任的追究。 在现实生活中，交通肇事行为人在肇事后离开现场的原因和目的是多种多样 的，有的是为了逃避法律追究，有的是害怕被害人亲属和群众的报复殴打，有的 可能是正在去投案和抢救伤者的途中。本案原审被告人张某某辩称其离开现场是 “因为知道撞了人，回家拿钱给被害人看病，后因家里没人就去派出所投案”， 而公诉机关没有提出足以证明张某某离开现场就是为逃避法律追究的证据。故应 当认定张某某主观上没有逃避法律追究的目的，其行为不属于《解释》规定的 “为逃避法律追究而逃跑”的“逃逸”情节。 综上，一、二审法院的判决是正确的。 29.介入因素不能“中断”被告人行为与被 害人受伤致死之间的因果关系 【基本案情】 2003 年 11 月 19 日 13 时许，被告人吴某某与他人在本市某区某大学附近的 餐厅用餐时，同饮酒后的被害人高某（男，20 岁，系该大学学生）发生争执。 期间，被告人吴某某将高某踹倒在餐厅门口，高某倒地致头部受伤，被先后送至 该大学医院及某解放军医院，临床诊断为酒精中毒，次日上午，被害人高某的家 属将其接离医院自行护理。后高某因头枕部疼痛，于同年 11 月 24 日上午被送至 河北省某市人民医院，经检查发现头部有外伤，于当晚接受开颅手术。同年 12 月 19 日，高某经该院医治无效死亡。经法医鉴定，高某系重度颅脑损伤合并中 枢性呼吸衰竭死亡。同年 12 月 3 日，被告人吴某某向公安机关投案。 58 【审理结果】 一审法院审理认为，被告人吴某某因琐事与被害人发生争执，并将饮酒后的 被害人踹倒在地，致使其头部受伤，直至发生被害人死亡的后果，其行为已构成 故意伤害罪，应予惩处。被告人吴某某踹倒被害人的行为与被害人被伤害致死的 后果之间存在因果关系，但该行为并非被害人最终死亡的唯一原因。当被害人于 2003 年 11 月 19 日被踹倒在地受伤后，无论是被害人所在大学的医院，还是某 解放军医院，均未诊断出被害人的头部外伤，而是按照“酒精中毒”对被害人治 疗的，直至同年 11 月 24 日，才被检查发现了脑部外伤，故该情节也是造成被害 人死亡的一个重要因素，应予斟酌。鉴于被告人吴某某犯罪时尚未成年，且其犯 罪后能够主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，故在酌情考虑本案具体情 节的基础上，依法对被告人吴某某减轻处罚。据此，依照我国《刑法》第 234 条 第 2 款、第 17 条第 1 款、第 3 款、第 67 条第 1 款及最高法院《关于处理自首和 立功具体应用法律若干问题的解释》第 1 条第（1）项第 2 目之规定，判决被告 人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。 一审宣判后，吴某某不服，提出上诉。上诉理由是，一审法院判决认定的事 实与实际不符，量刑过重。其辩护人认为，现有证据无法证明吴某某的行为与被 害人头部受伤及后来死亡之间存在因果关系，请求宣告吴某某无罪。 二审法院经审理认为，上诉人吴某某与被害人发生纠纷后，故意将饮酒后的 被害人踹倒在地，致其头部受伤，直至发生被害人死亡的后果，其行为已构成故 意伤害罪，依法应予惩处。上诉人吴某某作案后主动投案，如实供述罪行，系自 首；上诉人吴某某作案时未满十八周岁；被害人受伤后即被送往医疗部门，未能 及时确诊和对症治疗也是被害人死亡的因素之一。综合考虑以上情节，依法对上 诉人减轻处罚。原审法院根据上诉人吴某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对 于社会的危害程度所做的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，应予维持。故 裁定驳回吴某某的上诉，维持原判。 【分析意见】 本案的争议焦点是，被告人的行为与被害人头部受伤并最终致死是否存在因 果关系。对此有两种不同意见： 第一种意见认为，被害人在被被告人踹倒之前，已与他人发生争执并被他人 殴打过，故不能排除被害人头部外伤是被这些人殴打所致；被害人被送到本校医 院和解放军某医院后，均被诊断为酒精中毒，当时也没有关于头部有外伤的任何 记录，直到事发后第五天才在另一家医院发现头部外伤，故不能排除被害人头部 伤是在该五天内所形成，更不能排除被告人最终死亡的后果是医院延误诊疗所致； 被告人虽然踹了被害人一脚，并使被害人倒地，但从被踹部位和倒地状况分析， 造成被害人头后枕部如此重伤的可能性不大。因此，现有证据尚无法认定被告人 踹倒被害人的行为与被害人头部受伤并最终致死之间存在因果关系。 第二种意见认为，能够认定被告人踹倒被害人的行为与被害人受伤致死的后 果之间存在因果关系。尽管在该因果关系的发展进程中，有医疗部门未能及时确 59 诊和对症治疗这一后介入因素的介入，但该介入因素的存在，并不能中断前述被 告人行为与被害人受伤致死之间的因果关系。但是也应考虑到，被告人踹倒被害 人的行为并非被害人最终死亡的唯一原因，医疗部门延误诊疗也是被害人死亡的 因素之一，故在对被告人具体量刑时应酌情考虑。 我们同意第二种意见。 （一）刑法因果关系的判断标准 刑法因果关系，是指作为犯罪客观要件中的危害行为与危害结果之间决定与 被决定、引起与被引起的联系。这种因果关系，在于确认危害结果是由某人的危 害行为引起的，从而为刑事责任的认定提供客观依据。 刑法因果关系一般具有客观性、顺序性、条件性、复杂性等特征。“客观性” 指因果关系是客观存在的，并不以人们主观是否认识到为前提；“顺序性”指从 发生的时间看，原因必定在先，结果只能在后，二者顺序不能颠倒；“条件性” 指任何因果关系都是具体的、有条件的，一种行为能引起何种结果，没有一个固 定不变的模式；“复杂性”指因果关系常呈现“一果多因”或“一因多果”等复 杂情况。 具体到审判实践中，在认定因果关系时，一般要注意以下几点：（1）要结 合刑法因果关系的具体特征来认定，不符合特征的应予排除；（2）必要时，要 结合社会一般人的生活经验、案件所涉及的特殊专业领域常识、相关科学技术鉴 定结论等，进行科学分析和论证；（3）在因果关系发展进程中，如果介入了“后 介入因素”，则应当通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、“后介 入因素”对结果发生影响力的大小、“后介入因素”的异常性大小等，判断结果 发生前行为与结果之间是否存在因果关系。 此外，还需要注意的是，有因果关系不等于有刑事责任。解决了刑法上的因 果关系，只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，绝不等于解 决了其刑事责任问题；在具有因果关系的情况下，如果行为人缺乏故意或过失， 仍不能追究其刑事责任。 （二）本案被告人踹倒被害人的行为与被害人受伤致死的后果之间存在因果 关系，且不因医院诊治这一“后介入因素”的出现而中断。 （1）被害人的头后枕部所遭受的外力，是被害人致死的关键原因。根据尸 体检验报告的结论，被害人的死因系“重度颅脑损伤合并中枢性呼吸衰竭死 亡”，且主要损伤为“头后枕部的钝器伤”，虽然其左额部也有一处伤，但这两 处伤属于来自同一次外力的“对冲伤”（医学术语，即均由头后枕部受力所 致），因此，被害人的头后枕部所遭受的该次外力，是被害人致死的关键原因。 （2）在案证据证明被害人头部所受该次外力，不是来自被害人被踹倒之前 的那场争执，也不是在被害人被踹倒后的那五天内发生。首先，尽管在被告人踹 倒被害人之前，被害人确曾与被告人的其他同伙发生过争执，但本案没有证据证 明，被害人在这段争执期间遭受过钝器的殴打。因此，被害人的头后枕部所遭受 60 的该次外力，并非来自于被害人被踹倒之前的那场争执。其次，尽管被害人在被 被告人踹倒后将近五天左右才被诊断发现头部伤，但被害人这五天一直处于同学、 家长的护佑照料之中，且没有任何证据显示被害人曾在这五天内遭受过外力侵袭。 因此，无论从因果关系的客观性，还是从照顾、看护病人的基本常识分析，均可 以排除被害人头部所受致命外力是在这五天内所发生。 （3）证据证明被害人头部所受该次外力，来源于被告人踹倒被害人的行为。 首先，从因果关系的客观性分析，有多名证人证明被害人被踹倒后是仰面倒地或 侧倒在地的，而这两种倒地状态都能造成头后枕部着地的结果，并形成一种外力， 而且，头枕部与地面撞击所形成的伤也符合“钝器伤”的特征；其次，从因果关 系的条件性分析，当时现场的具体条件是：被害人处于醉酒状态、身体自我协调 能力相对较差，因而一旦其被踹倒，是有可能造成较重的伤害后果的；再次，在 “他人殴打”或其它外力来源都已被合理排除的情况下，本案有证据证明的外力 来源就只能认定是来自于被告人吴某某踹倒被害人时所形成的外力。 （4）被告人行为与被害人受伤致死之间存在因果关系，且不因“医院延误 诊疗”的介入而中断。如前所述，“被害人的头后枕部所遭受的该次外力，是被 害人致死的关键原因”，既然被害人头部所遭受的该次外力，是来源于被告人踹 倒被害人的行为，就应当认定被告人的踹倒行为与被害人受伤致死之间存在因果 关系。但是，本案存在一个重要事实，即当被害人被踹倒在地受伤后，先后有两 家医院未及时诊断出被害人的头部外伤，而是按照“酒精中毒”对被害人治疗的， 头部外伤直到五天以后才通过 CT 检查被发现，可见，医院延误诊疗的行为是本 案被告人行为与被害人死亡这一因果关系发展进程中的一个后介入因素。在本案 的因果关系中，被告人实施的行为本身就具有足以造成危害结果产生的效力，但 存在通过采取及时对症的救治措施来阻止这一结果的可能性。而“医院延误诊疗” 后介入因素的出现，只是对这种措施可能发生的有效性起了妨碍作用，因而导致 或许本可以避免的结果未能避免。况且，在被害人本身确有酒醉表现、头部外伤 也没有出血症状的情况下，医院在短时期内出现误诊也并非实践中明显异常的情 形。综上，在被告人行为导致被害人死亡结果发生的可能性本来就较高、医治延 误后介入因素对结果发生的影响力并不是主要的情形下，后介入因素并不能中断 被告人行为与被害人死亡结果之间的因果关系。当然，尽管该后介入因素不能中 断原有的因果关系，但它毕竟是造成被害人死亡的一个不可忽视的因素，故该后 介入因素的存在，可以在一定程度上酌减被告人的刑事责任。 （三）在确认存在刑法因果关系的情况下，如果行为人存有故意或过失，应 追究其刑事责任。本案被告人吴某某在踹倒被害人之前，就已清楚地看到被害人 高某饮酒后表现出走路摇晃等酒醉征兆。也就是说，被告人是在明知被害人身体 自控能力相对减弱、遭遇外力冲撞时难以保持平衡，且极易倒地受伤的情况下， 将被害人踹倒在地的。可见，被告人存在伤害被害人身体的主观故意。因此，在 因果关系及主观要件均已具备的情况下，应当追究被告人故意伤害致死的刑事责 61 任。 综上，我们认为，一、二审法院的裁判是正确的。 30.劳动教养期间主动供述犯罪事实的应当 认定为自首 【基本案情】 2005 年 10 月 20 日 14 时许，被告人焦某某在本市朝阳区金盏乡，翻墙进入 院内，盗窃被害人全某的 24K 黄金项链、24K 黄金项链坠；同年 12 月 19 日 15 日时许，焦某某在本市丰台区大红门鑫福里一区，撬锁入室，趁屋内无人之机， 盗窃被害人王某的人民币 700 余元及诺基亚 3610 型手机 1 部、波导 V89 型手机 1 部、24K 千足金项项链 1 条、24K 千足金项坠 1 个、PT950 铂金耳钉 1 对；同年 12 月 27 日 21 时许，被告人焦某某在本市丰台区大红门鑫福里小区，钻窗入室，趁 屋内无人之机，盗窃被害人王某某八亿时空电脑主机 1 台；同年 12 月 29 日 12 时许，被告人焦某某在本市丰台区大红门鑫福里小区，破窗入室，趁屋内无人之 机，盗窃被害人李某人民币 9000 余元及诺基亚 6350 型手机 1 部、飞利浦剃须刀 1 个。以上款物共计价值人民币 16 828 元。 被告人焦某某在因盗窃被劳动教养期间向公安机关主动供述了上述犯罪事 实。 【审理情况】 一审法院经审理认为，被告人焦某某以非法占有为目的，多次盗窃公民财物， 数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人焦某某认罪态度较 好，有坦白情节，酌情予以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第 264 条、 第 52 条、第 53 条、第 61 条、第 64 条的规定判决：1. 被告人焦某某犯盗窃罪， 判处有期徒刑 3 年，并处罚金人民币 3000 元；2. 继续追缴被告人焦某某的违法 所得分别发还各被害人。 一审宣判后，焦某某不服，提出上诉。理由是，其在劳动教养期间如实交代 盗窃犯罪事实的行为属于自首，一审判决量刑过重。 二审法院经审理认为，焦某某在劳动教养期间，向公安机关如实供述了司法 机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，主动将自己交付国家追诉，该行为符合自首的特 征，具备了自首的主动性，符合自首的条件，应认定其具有自首情节，依法应对 其减轻处罚。一审判决定罪正确，审判程序合法，但未认定焦某某具有自首情节 不当，量刑失重，应予改判。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第 189 条第 （1）项、第（2）项，《中华人民共和国刑法》第 264 条、第 52 条、第 53 条、 第 67 条、第 64 条、第 61 条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法 律若干问题的解释》第 3 条的规定改判：被告人焦某某犯盗窃罪，判处有期徒刑 62 2 年，并处罚金人民币 2000 元。 【分析意见】 本案争议的焦点在于焦某某在劳动教养期间主动供述了司法机关尚未掌握 的盗窃犯罪事实是否成立自首。对此，审理中存在以下两种不同观点： 一种观点认为，被处以劳动教养的人员在劳动教养期间，其人身同样处于国 家的控制之下，与被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人没有本质区别，应当适 用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简 称《解释》）第 2 条与第 4 条的规定，如果主动供述司法机关尚未掌握的且与劳 动教养事由性质相同的犯罪事实，不宜认定为自首，应认定为坦白。 第二种观点认为，劳动教养并非刑事强制措施，劳动教养事由也并非犯罪行 为，无论供述的犯罪事实与劳动教养事由是否属于同一性质，劳动教养人员在劳 动教养期间主动如实供述犯罪事实的，都应当认定为自首。 我们同意第二种观点。综合上述观点，其争议的实质集中在能否将正在被劳 动教养的人员与《解释》第 2 条所规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告 人和已宣判的罪犯”等而视之问题上。我们认为，二者不能等同。理由如下： 从《解释》第 1 条所规定的一般自首来看，自首的本质在于犯罪人犯罪以后 主动认罪，并且将本人交付给国家追诉。也就是说，犯罪人犯罪以后主动将人身 置于司法机关的控制之下是一般自首成立的前提条件，这也符合节约司法成本的 功利目的。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已经宣判的罪犯而言， 其人身已被司法机关控制，不存在自动投案的问题，无论其主动供述的犯罪事实 是同种罪行还是不同种罪行，都不能成立一般自首，只存在余罪自首的认定问题。 相对于一般自首而言，《解释》对余罪自首规定了较为严格的条件。一是主 动供述的犯罪事实必须是司法机关尚未掌握的犯罪事实；二是主动供述的犯罪事 实与前罪属于不同种罪行。对于已被司法机关控制的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯 而言，《解释》之所以对其自首设立如此严格的条件，主要基于以下两个方面的 原因：1. 这种情况下，犯罪人已经失去了主动投案的前提条件，司法机关不存 在重新将其抓捕归案的问题，对于司法机关已经掌握的犯罪事实，只需与本人核 对即可查明系其所为，因此，只有主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实才能认 定为余罪自首；2. 由于犯罪人已被司法机关依法控制，司法机关利用侦查手段， 通过调查取证，往往比较容易侦查出犯罪人尚未如实供述的同种性质的犯罪行为， 故只有主动供述司法机关尚未掌握的不同种罪行的才能认定余罪自首。但是，我 们认为，不能认为所有司法机关都具有上述的侦查便利条件。一方面，犯罪人必 须已被司法机关依法控制；另一方面，控制犯罪人的司法机关必须承担着刑事追 诉职能。只有同时满足这两个方面，才能认为具有上述侦查上的便利条件。基于 此，《解释》仅仅将余罪自首的主体范围限定于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和已经宣判的罪犯，而并未扩大到被治安拘留的违法人员等情况。 劳动教养只是一种行政处罚，并非刑事强制措施，被劳动教养人员也并非已 63 宣判的罪犯。对于正在被劳动教养的人员而言，不管劳动教养事由如何，均是违 法行为而并非犯罪行为，劳动教养人员也并未因此进入司法程序。其人身虽已被 司法机关控制，但作为控制机关的劳动教养场所并不是承担刑事追诉职能的国家 司法机关，不具有同等的侦查便利条件，与《解释》所规定的余罪自首的条件显 然不同。因此，不能将余罪自首的主体范围扩大到正在被劳动教养的人员，将后 者与被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯同等对待。对于 正在被劳动教养的人员而言，无论其供述的罪行与劳动教养事由是同一性质还是 不同性质，无论是否已被司法机关掌握，只要主动交代，就应当认定为一般自首。 故二审法院将焦某某在劳动教养期间主动如实供述盗窃犯罪的行为认定为自首 并无不当。 综上，二审法院的改判是正确的。 31.如何认定非法买卖枪支弹药罪中的“军 用枪支、子弹” 【基本案情】 徐某某以“军事基地”等网名上互联网聊天时认识了网名“枪械”、“军工 厂”的李某某（另案处理，被判无期徒刑）。2004 年 10 月至 2005 年 4 月间， 徐某某在网上多次与李某某约定并在北京市昌平区从李某某处购买仿制的六四 式手枪 13 支，六四式手枪弹 400 余发。徐某某将购买的枪支弹药又通过互联网 聊天的方式，向本案其他被告人杨某某、胡某某、李某某、史某某等十余人贩卖。 杨某某等十余人分别买卖上述枪支 1-2 支不等，子弹 10-70 发不等。 【审理结果】 一审法院审理认为，徐某某、杨某某等 16 名被告人违反国家关于枪支、弹 药的管理法规，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支均在 1 支以上，非 法买卖军用子弹均在 10 发以上，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪。其中 被告人徐某某、杨某某、胡某某、李某某、史某某非法买卖军用子弹均在 50 发 以上，属犯罪情节严重。故以非法买卖枪支、弹药罪分别作出判决。 一审宣判后，杨某某等 7 人上诉提出，一审法院将本案子弹认定为军用子弹 有误，量刑过重。 二审法院经审理后认为，军用枪支（包括这些枪支所使用的弹药）的范围包 括军事系统和非军事系统使用的军用枪支（弹药），子弹是否为军用子弹应依其 自身属性认定，而不以是否由军队实际使用为标准，本案各被告人所非法买卖的 子弹均为可装备于军队的六四式手枪弹，系军用子弹。原审法院根据徐某某等人 犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决定罪及适用法律正确， 对徐某某等 15 人的量刑适当，审判程序合法，应予维持。鉴于史某某有协助司 64 法机关抓获同案犯的立功情节，且在共同犯罪中系从犯，对其依法减轻处罚。原 判对史某某的量刑不当，应予改判。据此，二审法院判决驳回杨某某等 6 人的上 诉；以非法买卖枪支、弹药罪，改判史某某有期徒刑 5 年。 【分析意见】 最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，非法买卖军用 子弹 10 发以上或者其他非军用子弹 100 发以上的处 3 年以上 10 年以下有期徒刑； 非法买卖军用子弹 50 发以上或者其他非军用子弹 500 发以上的属于情节严重， 处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案的焦点问题是，涉案的子弹是 否属于《解释》中规定的军用子弹。 对此，有两种不同意见： 第一种意见认为，现有证据证明涉案的六四式手枪弹均为 311 兵工厂生产， 属于我国军队装备的枪弹，故应认定为军用子弹。根据《解释》第 2 条的规定， 本案徐某某等 16 名被告人构成非法买卖枪支、弹药罪。被告人徐某某、杨某某、 胡某某、史某某、李某某非法买卖军用子弹五 10 发以上，情节严重，应当在 10 年以上有期徒刑的幅度内量刑。 第二种意见认为本案的子弹不宜认定为军用子弹。理由是：1、涉案子弹虽 系兵工厂生产，为制式子弹。但现有证据不能证明子弹来源于军队，可装备部队 不等于已装备部队。且涉案的六四式子弹使用途径具有多样性，在实践中这类子 弹亦装备给武警、民兵等非军队系统。军用子弹，应是指装备给军队使用或备用 的子弹，而且必须是已实际装备给军队，而不是仅指属于部队装备。在缺乏必要 的证据证明涉案子弹确属部队使用、保管的情况下，认定涉案的子弹为军用子弹 不妥。2、《解释》之所以将枪支、弹药作出军用、非军用之分，意义在于军用 枪支、弹药对于国防的意义与非军用不同，所以应该严格认定，对于非法买卖军 用枪支、弹药的行为严厉打击，而对于非军用枪弹区别对待。 我们同意第一种意见，理由是： 1、第二种意见对军用子弹的理解不准确。考虑枪支与子弹间的紧密关联， 可以将枪支、子弹联系起来考察这一问题。《中华人民共和国枪支管理法》（以 下简称《枪支管理法》）对枪支主要是按使用者的身份、用途的不同，将枪支分 为民用枪支、公务用枪和中国人民解放军、武装警察部队及民兵装备的枪支三大 类。《枪支管理法》对民用枪支划定了较为明确的范围，主要是指射击运动枪、 猎枪、麻醉枪。中华人民共和国公安部对民用枪支配置的弹药规定为以下几种： （12#、16#）猎枪弹、运动步枪弹、运动手枪弹、气枪铅弹、麻醉注射弹等。最 高人民法院 1995 年《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案 件适用法律问题的解释》中也曾对非军用枪支作出过解释：非军用枪支是指射击 运动枪、猎枪、麻醉注射枪、气枪、钢珠枪、催泪枪、电击枪及其他足以致人伤 亡或失去知觉的枪支。这里的“其他足以致人伤亡或失去知觉的枪支”应当理解 为与射击运动枪、猎枪、麻醉注射枪、气枪、钢珠枪、催泪枪、电击枪等枪支相 65 类似的枪支。综合以上规定，可以排除六四式手枪及其配套使用的六四式 7.62 毫米手枪弹为民用枪支、弹药的可能。而对于公务用枪、武装警察部队、民兵装 备的枪支的性质，虽然从我国刑法第 125 条得不到直接体现，但可以从第 127 条 关于盗窃、抢夺枪支、弹药的规定中得到理解。《中华人民共和国刑法》第 127 条第 2 款规定，盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支，处 10 年以上有 期徒刑、无期徒刑或者死刑。该条款的表述虽然没有使用军用枪支的概念，但是 “国家机关、军警人员、民兵的枪支”的表述，实质上是沿袭枪支管理法的表述 方法，本意应当就是军用枪支。因为《枪支管理法》第 2 条规定：“中国人民解 放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理，国务院、中央军事委员另 有规定的，适用有关规定”，实际上是将军用枪支单列于《枪支管理法》加以规 定，又鉴于《枪支管理法》中规定的公务用枪的配备范围与军用枪支的范围有交 叉，因此，可以说国家机关、解放军、武装警察部队和民兵装备的枪支，都属于 军用枪支的管理范围。所以，《解释》并非将军用枪支仅仅理解为“已实际装备 于军队的枪支”，装备于公安、民兵这些非军队系统的枪支亦属于《解释》规定 的军用枪支。此原则同样适用于对子弹的理解。本案六四式 7.62 毫米手枪弹是 兵工厂生产的、与装备中国人民解放军、武装警察部队、民兵及公务用枪的六四 式手枪配套使用的制式子弹，应认定属于军用子弹。 2、《解释》之所以将枪支、弹药区分为军用、非军用，其本质上是着眼于 军用枪支、弹药的性能更强、杀伤力明显大于非军用枪支、弹药。军用枪支、弹 药一旦与犯罪结合，对社会造成的危害性比非军用枪支、弹药要大得多。将枪支、 弹药区分为军用、非军用，进而根据可能造成的社会危害确定相应的量刑档次， 可以做到罚当其罪。而枪支、弹药杀伤力大小、流入社会可能造成的危害大小都 是枪支、弹药自身属性决定的，与枪支、弹药原用途及使用、保管部门无关。并 非从非军队系统流出的军用枪支弹药威力及社会危害性就小。所以以枪支、弹药 的流出途径为标准来认定是否属于军用枪支、弹药不妥当。另外，《刑法》对枪 支、弹药的相关犯罪，不分军用、非军用均规定于危害公共安全罪一章而未规定 于危害国防利益罪一章。说明此类犯罪的主要客体是公共安全。司法解释区分军 用、非军用的主要意义在于二者对公共安全的危害性大小有所不同，应给予不同 力度的打击，而非主要在于对国防利益的影响。 3、以枪支、弹药的具体保管部门、原使用用途来区分是否为军用枪支、弹 药，会造成法律适用上的困难，难以准确、有力的打击犯罪。我国对枪支、弹药 的管控向来非常严格，相应的涉枪类的犯罪也比较隐蔽，枪支弹药的非法流通途 径异常复杂。如果提出认定军用枪支、弹药必须证明枪支、弹药流失的源头是军 队这一证明要求的话，势必导致大量的涉军用枪支案件难以查证和被告人对枪支 来源事实的虚假供述，不利于对涉枪类案件的处理和打击。 综上，一、二审法院认定涉案的子弹为军用子弹是正确的。 66 32.擅自制作网络游戏外挂并出售牟利情节 严重的应当认定为非法经营罪 【基本案情】 《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇 3G 或传奇 3）是经新闻出 版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通通信发展有 限公司（以下简称光通公司）运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区 《恶魔的幻影》游戏的唯一合法运营商。《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和 客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护 的计算机软件作品和美术作品。 2004 年 6 月起，被告人谈某某未经授权或许可，组织他人与其共同使用跟 踪软件动态跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用 IDA 软件静态分析该客户端， 最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数 据结构，在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯 和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007 传奇 3 外挂”计算机软件 （以下简称 007 外挂软件）。后被告人谈某某等人设立“007 智能外挂网”网站 （www.wg1818.com）和“闪电外挂门户”网站（www.wgdoor.com），上载 007 外 挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并 向游戏消费者零售和向零售商批发销售 007 外挂软件点卡。游戏消费者及零售商 向其网站上公布的在北京市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王亿梅”的账户 汇入相应价款后，即可获得点卡。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文 忠负责网站日常维护。 2005 年 1 月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后， 被告人谈某某、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门 户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇 3 智能外挂”网站 （www.wg0008.com）和“超人外挂”网站（www.wg8888.com），继续宣传其陆续 研发的“008 传奇 3 外挂”计算机软件（以下简称 008 外挂软件）、“超人传奇 3 外挂”计算机软件（以下简称超人外挂软件），提供上述软件的下载服务，并 使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入 仍汇入名为“王亿梅”的账户。至 2005 年 9 月，被告人谈某某、刘红利、沈文 忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币 2 817 187.5 元。 网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户 端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用 007 外挂软件、008 外挂软件，则不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的 幻影》和 007 外挂软件、008 外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与 《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无需下载《恶魔的幻 67 影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也 必须输入《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂 软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈某 某等人付费。 涉案上述系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人 外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端 IP 地址 的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密 的形式存在，才能被执行。涉案 007 外挂软件、008 外挂软件在运行时，利用上 述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程 序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数， 使 007 外挂软件、008 外挂软件功能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载 了 007 或 008 外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修 改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游 戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏， 该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改 变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之 未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设 置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明 显不平等的局面。 2005 年 9 月 7 日，被告人谈某某、刘红利、沈文忠被抓获归案。作案工具 亦被起获，涉案 27 个银行账号已被冻结，赃款人民币 51 700 元扣押在案。 【审理情况】 一审法院经审理认为，被告人谈某某、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经 批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展 非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以 及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重， 其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于检察院指控三名被告人犯侵犯 著作权罪，予以纠正。鉴于谈某某、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好， 对三人均酌予从轻处罚，并对被告人刘红利宣告缓刑。故依照《中华人民共和国 刑法》第 225 条第（4）项、第 25 条第 1 款、第 53 条、第 72 条，第 73 条第 2 款、第 3 款，《中华人民共和国刑法修正案》第 8 条、最高法院《关于审理非法 出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 15 条的规定，以非法经营罪 分别判处谈某某有期徒刑 2 年 6 个月，罚金人民币 5 万元；判处刘红利有期徒刑 2 年，缓刑 3 年，罚金人民币 3 万元；判处沈文忠有期徒刑 1 年 6 个月，罚金人 民币 3 万元。 一审宣判后，三名被告人均表示服从一审法院的判决。原公诉机关提起抗诉， 理由是：原审判决认定三名被告人犯非法经营罪不当，应当定性为侵犯著作权罪； 如果认定非法经营罪，应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体 68 应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 11 条，而不是第 15 条，量 刑不当。 二审法院经审理认为，三名被告人行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特 别严重。谈某某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用， 系主犯。刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系 从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院定罪准确，但适用法律有误、 量刑不当，予以纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第 189 条第（2） 项，《中华人民共和国刑法》第 225 条第（4）项，第 25 条第 1 款，第 26 条第 1 款、第 4 款，第 27 条，第 72 条，第 73 条第 2 款、第 3 款，最高法院《关于审 理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 11 条，第 12 条第 2 款 的规定，以非法经营罪改判谈某某有期徒刑 6 年，罚金人民币 50 万元；改判刘 红利有期徒刑 3 年，缓刑 4 年，罚金人民币 10 万元；改判沈文忠有期徒刑 2 年， 缓刑 3 年，罚金人民币 10 万元。 【分析意见】 由于本案是一起新类型案件，我国现行刑事法律及司法解释对涉及擅自制作 网络游戏（以下简称“网游”）外挂出售牟利的问题尚无涉及，因此，审判实践 中对此类行为如何定性存在较大的分歧。本案在审理中，曾存在以下两种分歧： 第一种意见认为，应当认定为侵犯著作权罪，主要理由是：一是谈某某等人 制作传奇 3 外挂出售牟利过程中对传奇 3 游戏客户端程序及游戏图片信息等进行 了复制，侵犯了传奇 3 的复制发行权，违法所得数额巨大，构成侵犯著作权罪。 二是由于传奇 3 外挂系非法出版物，且情节严重，同时构成非法经营罪，形成侵 犯著作权罪与非法经营罪之间的法条竞合，根据特别法优于普通法的关系，应当 认定为侵犯著作权罪。 第二种意见认为，上述行为侵犯的是著作权中的修改权，而不是复制发行权， 不够成侵犯著作权罪；由于传奇 3 外挂系属出版内容违法的非法出版物，且行为 人的行为又系出版程序违法的非法从事出版活动，应当适用《解释》第 11 条在 5 年以上量刑。 我们同意第二种观点，主要理由如下： （一）擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯了他人著作权的修改权，而不是复 制发行权，不能认定为侵犯著作权罪 将擅自制作网游外挂的行为视为违法行为，最早见之于 2003 年 12 月 23 日 新闻出版署等六单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通 知》（以下简称《通知》）中，即“‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破 坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、 制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游 戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的行为”。对于未经许可擅自制作网游外 挂并出售的行为侵犯了游戏作品著作权人的著作权，不存在异议。争议较大的是， 69 该行为是侵犯了著作权的修改权还是复制发行权，如果侵犯了复制发行权则可能 构成侵犯著作权罪，如果仅仅侵犯修改权，则只可能构成他罪。 根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者 改变指令、语句顺序的权利”。网游外挂主要是通过以下两个途径实现对网络游 戏的影响：一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或 者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；二是直接挂接到网络 游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修 改；后者由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。而软件 的复制权与发行权则是指将软件制作一份或者多份、以出售或者赠与方式向公众 提供软件的原件或者复制件的权利。具体到本案，被告人在制作外挂程序过程中， 突破了传奇 3 游戏软件的技术措施，调用了传奇 3 的部分数据及图像，在运营外 挂程序时挂接在传奇 3 游戏上运营，但这些行为都是为了实现对传奇 3 游戏软件 的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制，因此，擅自制 作传奇 3 外挂侵犯的是软件的修改权而不是复制发行权。而我国刑法对于软件著 作权的保护仅限于软件的复制发行权，并未将修改权纳入规制范围，因此，行为 人未经许可擅自制作传奇 3 游戏外挂出售牟利的行为不够成侵犯著作权罪。 （二）擅自制作网游外挂并出售牟利，属于程序与内容都违法的非法经营行 为，情节严重的，应当根据《非法出版物解释》第 11 条认定为非法经营罪。 对于互联网上的出版发行，我国《出版管理条例》第 9 条规定，“报纸、期 刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”，《互联网出版管理 暂行规定》第 6 条对此进一步明确，“从事互联网出版活动，必须经过批准。未 经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。本案中，被告人制作网络 游戏传奇 3 外挂后，未经批准，擅自设立网站在互联网上出售牟利，违法了上述 规定，出版程序违法，属于从事非法出版活动。《通知》将“外挂”违法行为明 确定性为非法互联网出版活动，新闻出版总署在此案的相关批复中，亦将被告人 对涉案外挂的经营活动认定为非法互联网出版活动。同时，由于网游外挂增加了 功能，使游戏更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，缩短了 网游的运营寿命，侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱 了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，但能否认定为内容违 法、且危害社会秩序与扰乱市场秩序的程度达到了《解释》第 11 所规定的严重 程度的非法出版物。对此，我们认为，尽管相应的司法解释尚未对此予以明确， 但是网游外挂侵犯了他人的著作权，属于内容违法的非法出版物，对此没有异议； 且新闻出版总署就此案进行了批复，明确将涉案网游外挂认定为非法互联网出版 物，六部委联合发布的《通知》也命令禁止网游外挂违法行为，足以认定未经许 可擅自制作的网游外挂危害社会秩序与扰乱市场秩序达到了严重的程度。因此， 未经许可的网游外挂属于《解释》第 11 条规定的内容违法的其他出版物。 根据上述分析，具体到本案，谈某某等人未经许可擅自制作网游外挂在互联 网上出售牟利，其行为属于程序违法的非法出版活动，由于非法经营数额达到 70 280 余万元，根据《解释》第 15 条“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发 行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，应以非法经营罪定罪 处罚”的规定，但是，《解释》第 15 条仅仅涉及程序违法的非法出版活动，而 涉案网游外挂又属于内容违法的非法出版物，且属于情节特别严重，同时符合 《解释》第 11 条“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第 1 条至第 10 条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的， 以非法经营罪定罪处罚”的规定，应当在 5 年以上量刑。因此，我们认为，应适 用《解释》第 11 条以非法经营罪，并根据《解释》第 12 条经营数额已达到情节 特别严重的情形，对三名被告人在有期徒刑 5 年以上量刑，同时根据本案的具体 情况区分主从犯对刘红利、沈文忠减轻处罚并宣告缓刑。 综上，二审法院的改判是正确的。 33.违章驾驶机动车导致交通设施损坏行为 的定性 【基本案情】 2008 年 5 月 12 日 1 时许，被告人张某某驾驶装载有塔机标准节的解放牌重 型半挂货车从京津塘高速公路驶入本市三环路，当车由南向北行至本区东三环主 路十里河桥北人行过街天桥时，张某某明知车上所装载的货物超过规定高度，仍 欲驾车通过该桥，致使半挂车所载货物撞击人行过街天桥，导致过街天桥主梁断 裂，造成经济损失人民币 491 000 元（未赔偿），事故现场周边出现严重交通拥 堵。被告人张某某于案发后通过电话向公安机关投案。 【审理结果】 一审法院经审理认为，被告人张某某道路交通安全意识淡薄，明知自己驾驶 装有超高物品的机动车可能对道路交通设施造成危害后果，由于轻信能够避免， 导致了公共交通设施被损坏结果的发生，其行为危害了交通运输安全，造成了严 重的后果，已构成过失损坏交通设施罪，应依法判处 3 年以上 7 年以下有期徒刑 刑罚。鉴于被告人张某某案发后自动投案，当庭自愿认罪，系自首，可予以减轻 处罚。依照《刑法》有关规定，以过失损坏交通设施罪，判处张某某有期徒刑 1 年 6 个月。 一审宣判后，被告人张某某未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，现判决已经 生效。 【分析意见】 本案在审理中，对张某某的行为应如何定性存在以下两种分歧： 第一种意见认为，被告人张某某作为机动车驾驶员，明知自己驾驶装有超高 物品的机动车可能对道路交通设施造成危害后果，仍违反道路交通管理法规行车， 71 发生重大交通事故，致使公共财产遭受重大损失，并负事故的全部责任，根据相 关司法解释的规定，其无能力赔偿的数额在 30 万元以上，其行为危害了交通运 输安全，应以交通肇事罪追究其刑事责任。 第二种意见认为，被告人张某某明知自己驾驶装有超高物品的机动车可能对 道路交通设施造成危害后果，由于轻信能够避免，导致了公共交通设施被损坏结 果的发生，其行为危害了交通运输安全，造成了严重的后果，应依照过失损坏交 通设施罪追究其刑事责任。 我们同意第二种意见。理由是： 本案所涉及的交通肇事罪与过失损坏交通设施罪均属于危害公共交通运输 安全的犯罪。其中，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故， 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。过失损坏交通设施罪是指 过失损坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志等交通设施，造成 严重后果的行为；这里的严重后果，一般是指因为交通设施的损坏造成交通工具 的倾覆、毁坏及交通工具、交通设施使用者的伤亡等后果，但也包括由于交通设 施毁坏造成的重大财产损失及对公共交通安全、秩序造成的重大影响。可见，由 于过失损坏交通设施的行为同时也可能是违反交通运输管理法规的交通肇事行 为，故当该行为造成一定严重后果时，则可能同时符合《刑法》关于交通肇事罪 和过失损坏交通设施罪的规定，因此，两罪之间存在法条竞合。所谓法条竞合是 指同一行为因法条的错综规定，符合数个法条所规定的犯罪构成要件。法条竞合 以一个犯罪行为为前提，其本质是数个法条规定的犯罪构成要件之间存在逻辑上 的从属或交叉关系。在相互竞合的数法条中，应选择优位法适用。而交通肇事罪 和过失损坏交通设施罪属于不同法条间具有交叉关系的法条竞合的情形。对此， 我们认为，这种交叉关系的法条竞合规定的犯罪构成要件概括的是对同一法益侵 害的不同类型行为，因此在这种情形下，处罚较重的法条应是优位法，应根据重 法优于轻法的原则适用重法，排斥轻法。根据《刑法》及相关司法解释规定，犯 过失损坏交通设施罪的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑；犯交通肇事罪的处 3 年 以下有期徒或者拘役（无逃逸或造成财产损损失无力赔偿数额在 60 万元以上等 特别恶劣情节的）。本案中，结合案情分析，对张某某的犯罪行为显然应选择适 用过失损坏交通设施罪定罪处罚为当。 综上，一审法院的判决是正确的。 34.窝藏罪行为人揭发被窝藏人所犯具体犯 罪行为的应当认定为立功 【基本案情】 72 被告人吴某某、杨某某、张某某、史某某预谋抢劫，并由吴某某确定了抢劫 地点。2005 年 7 月 29 日 13 时许，四被告人在本市丰台区世界公园西墙外发现 一辆停在路边的面包车，按照吴某某的安排，四被告人对面包车内的被害人任某 进行抢劫。其间，吴某某持随身携带的尖刀猛扎任某胸部、腿部及腕部数刀，造 成任某右肺上叶贯通创，致急性失血性休克死亡。四被告人抢得人民币 520 元、 移动电话 2 部，所抢钱款已被挥霍。 被告人同某某明知吴某某、杨某某、张某某、史某某系犯罪后潜逃，为四被 告人提供隐藏处所，帮助逃匿。 被告人同某某于 2005 年 7 月 20 日 13 时许，在北京市丰台区郑常庄“家世 界”超市停车场，盗窃被害人袁某某鹰之杰百灵牌电动自行车一辆，该车价值人 民币 1090 元。 【审理情况】 一审法院经审理认为，吴某某、杨某某、张某某、史某某以非法占有为目的， 采用暴力手段，当场劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪，且致人死亡，犯罪 情节、后果特别严重，依法应予惩处。同某某明知他人犯罪予以窝藏，其行为已 构成窝藏罪；其还盗窃他人车辆，数额较大，其行为亦构成盗窃罪，依法均应惩 处并合并处罚。吴某某、同某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后 5 年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于同 某某归案后，如实供述公安机关还不掌握的本人盗窃罪行，具有自首情节，依法 对其所犯盗窃罪从轻处罚。吴某某、杨某某、张某某、史某某的犯罪行为确给附 带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失，依法应予赔偿。故依照《中华人民共 和国刑法》第 263 条第（5）项、第 310 条、第 264 条、第 25 条第 1 款、第 26 条第 1 款第 4 款、第 48 条、第 52 条、第 53 条、第 59 条、第 55 条第 1 款、第 56 条第 1 款、第 57 条第 1 款、第 65 条第 1 款、67 条、第 69 条、第 61 条、第 64 条、第 36 条，最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第 2 条，《中华人民共和国民法通则》第 119 条、第 130 条以及最高法院《关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 3 条第 1 款、第 17 条第 1 款、第 3 款的规定判决：1. 被告人吴某某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利 终身，并处没收个人全部财产；2. 被告人杨某某犯抢劫罪，判处有期徒刑 15 年， 剥夺政治权利 3 年，罚金人民币 3 万元；3. 被告人张某某犯抢劫罪，判处有期 徒刑 15 年，剥夺政治权利 3 年，罚金人民币 3 万元；4. 被告人史某某犯抢劫罪， 判处有期徒刑 12 年，剥夺政治权利 2 年，罚金人民币 2.4 万元；5. 被告人同某 某犯窝藏罪，判处有期徒刑 4 年；犯盗窃罪，判处有期徒刑 6 个月，罚金人民币 1000 元，决定执行有期徒刑 4 年，罚金人民币 1000 元；6. 被告人吴某某、杨某 某、张某某、史某某共同赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失共计人民币 608529.5，四被告人承担连带责任。 一审宣判后，附带民事诉讼当事人均没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉， 附带民事部分判决已发生法律效力。被告人同某某以一审判决未认定其具有立功 73 表现为由提出上诉。审理中，检察机关的出庭意见为，对同某某应认定具有立功 情节，建议依法改判。 二审法院在审理中查明，同某某被公安机关传唤后，揭发了公安机关不掌握 的吴某某等人抢劫犯罪的事实。 二审法院经审理认为：一审法院对吴某某、杨某某、张某某、史某某、同某 某定罪正确，对吴某某、杨某某、张某某、史某某量刑适当，应予维持。鉴于同 某某归案后，如实供述公安机关尚未掌握的本人盗窃罪行，具有自首情节，依法 对其所犯盗窃罪从轻处罚；并鉴于同某某揭发他人重大犯罪行为，经查证属实， 有重大立功表现，可依法对其减轻处罚。一审法院对同某某量刑不当，应予纠正。 故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第 189 条第（1）项第（3）项，《中华人 民共和国刑法》第 263 条第 5 项、第 310 条、第 264、第 25 条第 1 款、第 26 条 第 1 款第 4 款、第 48 条、第 52 条、第 53 条、第 59 条、第 55 条第 1 款、第 56 条第 1 款、第 57 条第 1 款、第 65 条第 1 款、第 67 条、第 68 条、第 37 条、第 61 条、第 64 条、第 36 条及最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干 问题的解释》第 2 条、第 7 条的规定判决：1. 维持一审判决主文第一、二、三、 四、七、八项；2. 撤销一审判决主文第五项；3. 改判同某某犯窝藏罪，有期徒 刑 2 年；犯盗窃罪，免予刑事处罚。 【分析意见】 本案争议的焦点在于，同某某被传唤后揭发吴某某等人的抢劫犯罪行为是否 构成立功。对此，审理中存在不同观点： 第一种观点认为，同某某作为窝藏犯，应当如实供述被窝藏人所犯罪行，其 揭发吴某某等人的抢劫犯罪行为只是如实供述，不构成立功。 第二种观点认为，同某某揭发吴某某等人的抢劫犯罪行为超出了其如实供述 的范围，属于立功。 我们同意第二种观点。理由如下： 根据刑法第 68 条第 1 款及最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若 干问题的解释》第 5 条的规定，犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为经查证属实 的，应当认定为立功。一般情况下，对于“他人犯罪行为”的理解不会产生问题， 问题主要出现在对与本人所犯罪行具有某种关联性质的“他人犯罪行为”的理解 上。从刑法规定的犯罪来看，这种关联性质的他人犯罪行为包括：1. 共同犯罪 中的他人犯罪行为。对于共同犯罪而言，由于存在共同的犯罪故意与共同的犯罪 行为，本人如实供述时当然应当供述同案犯的共同犯罪行为，司法解释也给予了 明确的规定，即“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的， 可以酌情予以从轻处罚”。2. 具有对合关系的犯罪中的他人犯罪行为。所谓具 有对合关系的犯罪，是指双方主体各自实施的犯罪行为之间存在对应关系，共同 促进双方犯罪行为的完成，缺少一方的犯罪行为，另一方的犯罪行为就无法实施 或者完成。如受贿罪与行贿罪、重婚罪等。对于这种犯罪，由于存在对应关系， 相互依存，缺少任何一方的行为，另一方的犯罪行为就不能实施或完成，一方在 74 如实供述自己的犯罪行为时也就必然涉及到相对一方的犯罪行为，因此也不存在 揭发他人犯罪的问题。如行贿人在交代犯罪事实时必然交代相对应的受贿人的受 贿事实。3. 连累犯与基本犯中的他人犯罪行为。连累犯是指在犯罪构成上以基 本犯的相关人或物为自己犯罪对象的一种事后帮助型犯罪。如事后窝藏抢劫犯的， 抢劫罪为基本犯，窝藏罪为连累犯；在洗钱罪中，贪污贿赂犯罪等犯罪为基本犯， 洗钱罪为连累犯。如果连累犯与基本犯事前通谋，则将连累犯以基本犯的共犯论 处。那么，连累犯与基本犯相互揭发是否属于如实供述的范围，是否属于揭发 “他人犯罪行为”，进而是否构成立功呢？本案争议的实质即在于此。 对于基本犯而言，行为人在犯罪行为完成以后，为了利用或确保其犯罪行为 的不法利益，使犯罪行为的违法状态得以继续，往往会进行一系列的事后行为， 如将赃物进行销售，寻求他人为其提供资金帮助其逃匿等。对于这些事后行为， 立法者在确立基本犯罪行为的法定刑时，就已将这些具有一定社会危害性的事后 行为一并加以考虑，予以综合评价，将其作为不可罚的事后行为对待，不再另行 定罪处罚。从这个意义上讲，基本犯在如实供述其基本犯罪行为的同时，应当一 并如实供述不可罚的事后行为。由于不可罚的事后行为与连累犯存在对合关系， 因此，基本犯揭发连累犯没有超出如实供述的范围，不能认定为立功。本案中， 如果吴某某等人到案后揭发同某某窝藏的犯罪事实，就不能认定有立功表现，鉴 于是有益于社会的行为，量刑时可酌情予以考虑。 对于连累犯揭发基本犯的能否认定为立功的问题，我们认为，不能一概而论。 从各种连累犯的犯罪构成来看，无论是窝藏罪、洗钱罪、还是掩饰、隐瞒犯罪所 得、犯罪所得收益罪，都要求行为人主观上明知行为对象系犯罪的人或者犯罪所 得及其产生的收益。从刑法规定的情况来看，有些连累犯所要求的明知系确定性 明知，也就是说对基本犯要有明确的认识。如对于洗钱罪，刑法第 191 条就明确 规定，行为人主观必须明知是毒品犯罪等七类犯罪的所得及其产生的收益，才能 构成本罪。对于要求对基本犯具有确定性明知的连累犯而言，其犯罪构成要件已 经包括基本犯的具体犯罪行为，就应当要求其在如实供述时一并供述基本犯的犯 罪事实，其揭发基本犯的犯罪事实不能认定为立功。对于窝藏罪、包庇罪、掩饰、 隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等连累犯而言，则只要求行为人主观上明知系 “犯罪的人”、“犯罪分子”或“犯罪所得及其产生的收益”即可，属于一种概 括性的明知，不需要对基本犯的具体犯罪行为有明确的认识。因此，对于后者而 言，揭发基本犯的具体犯罪行为超出了其如实供述的范围，应当认定为立功。具 体到本案，同某某系窝藏犯，其只需如实供述明知吴某某等人系犯罪人即可，至 于吴某某等人所犯何罪，则在所不论，其揭发吴某某等人的具体抢劫犯罪行为超 出了如实供述的范围，系“揭发他人犯罪行为”，应当认定为立功。 综上，二审法院的改判是正确的。 75 35.谢某某驾车撞人致人死亡的行为应定故 意杀人罪 【基本案情】 2007 年 4 月 12 日 14 时许，纪某驾驶东风牌货车行驶到本市朝阳区南皋盛 邦涂料公司北墙时，因停车与被害人李某某、李某、唐某某等人发生口角并被打。 后纪某打电话叫来岳父谢某某。谢某某与其妻刁某赶到盛邦涂料公司后，纪某持 铁锹、谢某某持三齿与对方互殴。在纪某、刁某被对方打晕倒地后，谢某某即驾 驶东风牌货车追赶已经离开现场的李某某等人，将李某某撞倒，致其颅脑损伤合 并创伤性休克死亡。谢某某作案后被公安机关查获归案。 【审理结果】 一审法院审理认为，谢某某不能正确处理纠纷，因琐事竟驾驶交通工具非法 剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。考虑到本案事出有因，谢 某某的亲属又能够积极赔偿被害人亲属的部分经济损失，对谢某某可判处死刑， 不予立即执行。谢某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法 应予合理赔偿。据此，依照我国《刑法》第 232 条、第 48 条第 1 款、第 51 条、 第 57 条第 1 款、第 61 条、第 64 条之规定，判决被告人谢某某犯故意杀人罪， 判处死刑，缓期 2 年执行，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，谢某某以原判定性不准，量刑过重为由提出上诉。 二审法院经审理认为，上诉人谢某某的行为构成故意杀人罪。原审法院根据 上诉人谢某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所做的判决， 定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故裁定驳回谢某某 的上诉，维持原审刑事部分判决。 【分析意见】 在审理本案过程中存在三种不同意见： 第一种意见认为，谢某某行为构成故意伤害罪。谢某某在女婿和妻子被打晕 倒地后驾车追赶李某某等人，其主观上仅有伤害李某某的故意，并不追求李某某 死亡的结果。因此，谢某某的行为构成故意伤害罪。 第二种意见认为：谢某某的行为构成故意杀人罪。谢某某明知驾车撞人会造 成非死即伤的严重后果，但其主观上对被害人死亡结果的发生持放任态度，快速 撞向被害人等人，导致李某某重度颅脑损伤死亡。客观上，谢某某驾车撞人的行 为造成李某某死亡的结果。因此，谢某某的行为符合间接故意杀人罪特征，应认 定为故意杀人罪。 第三种意见认为：谢某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。谢某某在 公共场所驾驶货车朝人群中撞去，侵犯了不特定多数人的生命、健康，造成一人 死亡的严重后果，属于以危险方法危害公共安全罪。 76 我们同意第二种意见。理由是： （一）以危险方法危害公共安全罪与以除放火、决水、爆炸、投放危险物质 以外的其他方法（以下简称为其他方法）为手段的故意杀人、故意伤害罪在司法 实践中区分起来有时比较困难，主要是因为这种故意杀人罪、故意伤害罪的行为 人也实施了其他方法的行为，也可能造成人员伤亡的后果。但这三者在犯罪构成 上有明显不同： 首先，以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是不特定多数人的生命或健康或者 重大公私财产的安全。而故意杀人、故意伤害罪侵犯的客体是特定人的生命、健 康权利。 其次，以危险方法危害公共安全行为的危害后果是危害了公共安全，已经造 成或者可能造成不特定的多人重伤、死亡，而故意杀人、故意伤害行为的危害后 果在既遂的情况下一般是剥夺了特定人的生命、损害了特定人的健康。 因此，在司法实践中，应当根据以危险方法危害公共安全行为是否危及公共 安全来区分以危险方法危害公共安全罪与故意杀人、故意伤害罪。行为人如果采 用其他方法杀害、伤害特定人，但没有危及不特定多数人的生命或健康安全的， 则不构成以危险方法危害公共安全罪，而应以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。 当行为人的行为同时构成以危险方法危害公共安全罪或故意杀人罪、故意伤 害罪时，则属于刑法理论中的想象竞合犯，应择一重罪处罚。 （二）故意杀人罪和故意伤害罪两者侵犯的客体不同。故意杀人罪侵犯的客 体是他人的生命权，故意伤害罪侵犯的客体是他人的健康权。一般情况下二者不 难区分，但在以下两种情况下容易混淆：一是故意伤害致死和故意杀人既遂。二 者主观上都是故意犯罪，且客观上都造成了被害人死亡的结果。二是故意伤害和 故意杀人未遂。二者在主观上也同属故意犯罪，但客观上都没有造成被害人死亡 的结果。 区别故意杀人罪与故意伤害罪的关键，是要从查明故意的内容来确定行为的 性质。故意杀人罪的故意内容是剥夺他人生命，希望或放任他人死亡结果的发生； 而故意伤害罪的故意内容只是损害他人的身体健康，对死亡结果的发生，既不希 望，也不放任，而是一种过失的心理状态。因此，不能将故意伤害致死同故意杀 人等同。同样，也不能将杀人未遂同故意伤害混为一谈。对于故意杀人未遂来说， 没有将人杀死，并非由于行为人主观上不愿作为，而是因意志以外的原因而不能 作为。被害人没有死亡是出于意料之外，完全违背其主观意愿的。而在故意伤害 情况下，被害人没有死亡，完全是在行为人的意料之中。在司法实践中，二者应 结合具体案情，从犯罪的起因，使用的犯罪工具，打击的部位、力度，犯罪的时 间、地点、环境，以及行为人与被害人之间的关系等方面加以综合分析、判断。 结合本案作如下具体分析： 1、谢某某在实施犯罪行为时对危害结果的发生有预见。首先从主观方面讲， 77 被害人等人打晕谢某某女婿和妻子后已离开，谢某某仍驾车追赶撞向李某某等人， 是故意进行的。作为心智健全的成年人应明知驾车撞人可能会产生致人死亡的严 重后果，故谢某某对李某某可能死亡的结果应该是有预见的。 2、谢某某对危害结果的发生持放任态度。从刑法理论上讲，放任是指行为 人追求某种目的而不顾危害结果发生的心理状态，或者说是不想避免危害结果的 发生。本案中，谢某某明知驾车撞向李某某等人可能会产生致人死亡的严重后果， 其为了报复李某某等人，驾驶其女婿的货车撞向李某某等人，这些均表明谢某某 主观上是间接放任李某某死亡结果的发生。 3、谢某某驾车撞向被害人犯罪所指对象系特定人群，从其在实施犯罪过程 中所处的时间、地点、环境综合分析，尚未危害到公共安全，故不构成以危险方 法危害公共安全罪。 综上所述，本案中谢某某某明知自己的行为可能会发生致李某某死亡的结果， 却放任这种危害结果的发生，从而导致李某某死亡的结果，根据主客观相一致的 定罪原则，谢某某的行为应认定为故意杀人罪。故一、二审法院的裁判是正确的。 36.淫秽电子信息属于淫秽物品 【基本案情】 甄某某在 163 网站上申请了一个网址为 LEG363.7i24.COM 的相册(用户名是 LADY2004-2008，密码是 666666)，在相册内存放大量淫秽电影或图片的视频文 件，并以车标图片加以掩饰。知道网址的人或知道相册用户名和密码的人均可进 入相册观看。甄某某伙同杨某某通过网上聊天，或通过在网上销售丝袜等货物建 立联系的途径，告知一些顾客可以通过上述网址选购光盘。2004 年 6 月至 10 月 间，甄某某在海淀区西三旗育新花园小区，从“情色六月天”等网站下载大量淫 秽电影或图片存放在电脑中，并根据客户的要求刻录制作成光盘进行销售，杨某 某在销售丝袜的同时也帮助销售部分淫秽光盘。后经群众举报，二被告人于 2004 年 12 月 14 日在家中被抓获，公安机关同时起获电脑三台，其中甄某某使用的电 脑中存有视频文件格式的电影 478 部，公安机关还从 LEG363.7i24.COM 网址上下 载有视频图片 158 张。经北京市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定为淫秽物品。检 察院指控甄某某、杨某某犯有复制淫秽物品牟利罪，向法院提起公诉。 【审理结果】 一审法院经审理认为，甄某某伙同杨某某以牟利为目的，复制并贩卖淫秽物 品，情节严重，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，应予惩罚。检察院 指控甄某某、杨某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误。最高人 民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作、复制、 出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下 简称《解释》）第 9 条规定，刑法第 367 条第 1 款规定的“其他淫秽物品”，包 78 括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、 图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。依据 上述解释规定，构成复制淫秽物品牟利罪的淫秽物品，并不要求是物化了的淫秽 物品，电子信息也可以构成。而本案查获的存放在甄某某的电脑中的视频文件格 式的 478 部电影，以及粘贴在甄某某建立的网址 LEG363.7i24.COM 上的 158 张视 频图片，也经鉴定均为淫秽物品。故甄某某的辩护人关于存放在电脑中的电影视 频文件和视频图片不属于复制淫秽物品牟利罪所指的淫秽物品的辩护意见不符 合法律规定，法院不予采信。甄某某将这些淫秽物品，用于制作成光盘进行贩卖， 反映其具有非法牟利的目的；而其从互联网上下载淫秽物品的过程，就属于复制 行为；而其下载淫秽物品、将淫秽物品粘贴在自己建立的网址上供购买者挑选、 利用 QQ 聊天的形式联系购买者等等行为，均利用了互联网络进行。甄某某、杨 某某的行为完全符合《解释》第 1 条规定的以牟利为目的，利用互联网复制、贩 卖淫秽电子信息的行为，应该以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。甄某某在 共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯；杨某某在犯罪过程中起次要作用，系从 犯，结合其能坦白犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。依照《中华 人民共和国刑法》第 363 条第 1 款，第 25 条第 1 款，第 26 条第 1 款、第 4 款， 第 53 条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端 声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》第 1 条第 1 款第 1 项、第 2 条之规定，判决甄某某犯复制、贩卖淫 秽物品牟利罪，判处有期徒刑 5 年，罚金人民币 5000 元；杨某某犯复制、贩卖 淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑 2 年，罚金人民币 2000 元。 二审法院经审理，维持了一审判决。 【分析意见】 本案的关键是认定淫秽电子信息是否属于淫秽物品。 我国刑法第 367 条第 1 款规定了“淫秽物品”的定义，即具体描绘性行为或 者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物 品。而随着互联网、移动通讯、声讯台的迅猛发展，淫秽物品的载体已经多样化， 在线电影、动画、即时通话、电子刊物、短信息等非实物化的电子信息相继出现， 而这些载体与传统的实物载体有着很大不同。这些非实物化的淫秽信息是否构成 淫秽物品，就成为本案的争议焦点。本案中甄某某通过互联网下载了大量的淫秽 色情信息，并采用视频文件及图片作为载体加以储存，再按照客户的要求将这些 信息物化于光盘加以出售。而实际上，这种视频文件及图片与物化后的光盘作用 是一样的，它们同样是通过人的感官传递同一种信息，刺激、诱导接受者的性欲， 教唆、驱使其进行淫秽色情活动。因此，《解释》第 9 条第 1 款规定，“《刑法》 第 367 条第 1 款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色 情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、 移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。所以，本案涉及的淫秽电子信息属 于淫秽物品，而以牟利为目的下载、上传淫秽电子信息就构成复制淫秽物品牟利 79 罪，贩卖淫秽电子信息就构成贩卖淫秽物品牟利罪。 综上，法院的判决是正确的。 37.在城市主干道路驾驶机动车故意肇事 （“碰瓷”）的应定以危险方法危害公共安 全罪 【基本案情】 自 2004 年 4 月以来，31 名被告人纠集在一起，先后组成以北京无业人员李 某某、顾某某、英某某和辽宁省无业人员卜某某等人为首的两个团伙，在北京市 二环路、三环路、四环路等城市主干道以及部分高速公路上多次故意制造交通事 故，并以此向事故的另一方当事人索要钱财。其采用的作案方法主要是，由被告 人李某某等人驾车在道路上寻找外省市进京的中、高档小轿车并尾随其后，当前 车正常变更车道时，突然加速撞向前车侧后方，造成前车变更车道时未让所借车 道内行驶的车辆先行的假象；事故发生后，其他被告人轮流冒充驾驶人，待到达 事故现场的交通民警作出前车负全部责任的认定后，以此要挟甚至采用威胁的方 法，向被害人索要钱财。31 名被告人先后制造对方负全部责任的事故 220 余次， 非法获利共计人民币 51 万余元。 【审理结果】 一审法院经审理认为，被告人李某某、顾某某、英某某等人为达到非法占有 的犯罪目的，竟在城市道路上故意制造了大量的交通事故。其所采用的驾车突然 加速撞向正在正常变更车道的其他车辆的方法，有可能使受到撞击的车辆失去控 制，进而危及其他不特定多数人的人身、财产安全，按照牵连犯择一重罪处断的 原则，本案 31 名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，依法应予 惩处。故一审法院依照《中华人民共和国刑法》第 114 条、第 264 条、第 25 条 第 1 款、第 26 条第 1 款、第 27 条、第 18 条第 3 款、第 67 条第 1 款、第 68 条 第 1 款、第 65 条第 1 款、第 77 条第 1 款、第 69 条、第 56 条第 1 款、第 55 条 第 1 款、第 52 条、第 53 条、第 72 条第 1 款、第 73 条第 2 款第 3 款、第 64 条 及最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 5 条的规定， 以以危险方法危害公共安全罪分别判处 27 名被告人 1 年 6 个月至 9 年 6 个月的 有期徒刑，判处 4 名被告人缓刑 1 年 6 个月至 3 年，同时责令 31 名被告人退赔 被害人的经济损失。 一审宣判后，李某某、顾某某等 13 人不服，分别提出上诉。在二审审理过 程中，13 名上诉人又申请撤回上诉。二审法院经审理裁定准许其撤回上诉，维 持原判。 80 【分析意见】 本案中，31 名被告人采取的犯罪行为，在我国民间俗称“碰瓷”，它最初 是指一些人在出售瓷器时暗做手脚，致使路过的人一碰就碎或者没碰就碎，然后 借以敲诈。如今“碰瓷”已频频出现在道路交通事故中，并有多种表现形式，如 利用道路混乱或者机动车停车起步阶段故意或假装与机动车发生碰撞而声称受 伤，要求对方“赔偿”；在公共道路上驾驶机动车辆故意碰撞正常（违规）行驶 的其他车辆，造成对方在交通事故中负全部责任的假象，并以此索要财物等。 从以往各地对类似案件的处理看，基本上是以敲诈勒索罪或诈骗罪对行为人 定罪处罚的。我们认为，对在城市主干路及高速路驾车“碰瓷”的案件，应以以 危险方法危害公共安全罪定罪量刑。具体分析如下： （一）“公共安全”的刑法考察 判定驾驶机动车“碰瓷”行为能否成立以危险方法危害公共安全罪，首先必 须考量其是否已经危害到“公共安全”。一般认为，“公共安全”是与“个人安 全”相对应的概念，是指不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。这 里的“不特定”，一方面是指行为最终会危及到哪一具体对象的安全事先不能确 定，另一方面，还指行为有随时向危及到“多数人”安全的方向发展的现实可能 性。也就是说，“不特定”既指犯罪对象的不特定，也包含危害结果的不特定， 即行为人实施的犯罪对象是明确的，但实际造成的危害结果已经超出其原本的意 图而现实地危及到了不特定或者多数人的生命、健康或者重大财产安全。据此， 行为是否具有危及不特定或者多数人的安全之现实可能性，应是判定其能否成立 危害公共安全罪的关键。 在城市主干路及高速路驾驶机动车“碰瓷”的案件中，行为人意图侵害的对 象事先并不确定，虽然最终侵害的具体对象是特定的，是行为人在众多潜在的被 害人中通过精心的目标选择而确定的勒索对象。但是，这并不妨碍其“碰瓷”行 为具有危及公共安全的属性。其行为的危险性即对公共安全的危害性是由行为方 式本身及犯罪行为发生时所处的客观环境决定的。在城市主干路及高速路上，车 流量大且行车速度快，因行为人所采取的突然变速冲撞正在正常行使的被害车辆 的方法，很可能造成快速行驶的被害车辆因突然受到撞击或紧急避让而失去控制， 进而造成不特定或多数人的死伤或者公私财产遭受重大损失。换言之，此类行为 已具有“向危及第三人安全扩展之现实可能性”，故应认定其已经构成对“公共 安全”的危害。 （二）“其他危险方法”的判定 我国刑法第 114 条和第 115 条未能对以危险方法危害公共安全罪的罪状作出 明确的规定，因此，如何判定此罪中“其他危险方法”的范围，一直是困扰司法 实践的疑难问题。从我国现行刑法规定看，“其他危险方法”是与“放火、决水、 爆炸”等并列的行为方式，同属一个法条，适用同一档法定刑，所以，基于罪责 刑相适应原则的限制，对其应参照放火等罪的可罚性来理解，即在危险性上应当 与放火、爆炸等行为具有可罚的相当性。既然第 115 条已明确规定了第 114 条发 81 展后的结果是“致人重伤、死亡”，那么，作为可以直接转化为犯罪结果的具体 危险犯，这里的“其他危险方法”，在性质上就必须能够导致不特定或者多数人 重伤、死亡的结果，即实质上具有致不特定或者多数人重伤、死亡的现实可能性。 因此，从贯彻罪刑法定原则的角度，应排除仅能导致轻伤的危险方法。 此外，还应从量的角度来判定危险的可罚性。现代风险社会使很多危害行为 都凸现出危害公共安全的性质，不可能任何危害公共安全的行为在刑法分则第二 章没有明文规定的情况下，均按以危险方法危害公共安全罪认定和处罚。具有可 罚性的危险应当是一种被筛选后的高概率危险，即具有高度盖然性。所谓高度盖 然性，是指危险已被现实化，客观存在且有确定的指向对象，如果允许其继续发 展，就会导致法益损害，这是很正常的。 在对具体危险进行主观判断，即在解决应以什么样的事实为危险判断的基础、 由谁来判断、在什么时刻进行判断这三个关键性问题时，目前刑法理论和审判实 践宜采“客观说”，即应当以事后查明的行为时所存在的各种客观事实为基础， 以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断。具体而言，如果就事后查明的行 为时存在的情况以及以一般人的观念来看，在侵犯特定对象安全的同时，发生危 及不特定或多数人安全这一结果的可能性极大，即具有上述的高度盖然性时，就 可以以危险方法危害公共安全罪论处；反之，如果该行为完全没有发生危及不特 定或多数人安全这一结果的可能或者可能性极小时，就不能认定以危险方法危害 公共安全罪。这是坚持刑法客观主义立场自然得出的结论。 就驾驶机动车“碰瓷”案件而言，如果不是发生在城市主干路或高速路上， 而是在居民区、行人稀少的街道等场所，车流量少，行车速度慢，其发生危及不 特定或多数人安全的结果之可能性是很小的，故一般不能以以危险方法危害公共 安全罪论处。但如果发生在城市主干路或高速路则完全不同。由于城市主干路和 高速路是国家及地区的重要交通干道，具有车流量大、行车速度快以及行人多等 特点，一旦在某路段出现突发性事件，极有可能在短时间内造成重大交通事故。 特别是此类行为是采取突然变速冲撞正在正常行使的其他车辆的方法，从一般人 的常识判断，很有可能使被害车辆因受到撞击或紧急避让而失去控制，从而酿成 车毁人亡的重大后果。也就是说，被告人的行为已经使不确定的第三人的合法权 益处于随时受到侵犯的危险状态之中，发生危及不特定或多数人安全这一结果的 可能性极大。因此，将其认定为以危险方法危害公共安全罪，是符合该罪的本质 和立法精神的。 （三）故意的内容及其评价 从司法实践看，驾驶机动车“碰瓷”案件中，行为人主观上对其行为危害公 共安全的结果基本上持“放任”的态度，即构成以危险方法危害公共安全罪的间 接故意犯罪。至于所造成的危害结果是否超出行为人的预料和控制，即被告人对 其行为造成的后果的具体认识，一般不能左右其犯罪成立与否，实际上危害公共 安全罪的主观要件也未有类似要求。所以，那种以驾驶机动车“碰瓷”时，未能 预见会发生危害公共安全的后果，或者说危害结果是超出其预料和控制的范围， 82 因而不构成以危险方法危害公共安全罪的观点，是不足取的。 此外，行为人的目的、动机，也不能影响危害公共安全罪的成立与否。当然，特 定犯罪目的、动机的存在，可能会使罪名的认定出现竞合情况。对于“碰瓷”类 犯罪而言，一般以非法获取他人钱财或者骗取保险偿付金为目的，故同时构成敲 诈勒索罪或诈骗罪、保险诈骗罪等。刑法理论一般认为，对此应从一重罪处罚， 故应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。 对于生活中经常出现的利用机动车停车起步阶段以及违规行驶等，用身体故 意或假装与机动车发生碰撞而声称受伤，要求对方“赔偿”，以及在主要供行人、 非机动车通行的辅路、车辆、行人较少的街道等场所，因车流量少，行车速度慢， 驾车制造“碰瓷”事故，在审判实践中如何处理认定，存在不同意见。我们认为， 一般而言，其行为危及不特定多数人安全的现实可能性小，所以，通常不宜认定 以危险方法危害公共安全罪，可依据行为人的主观方面，认定敲诈勒索罪、诈骗 罪或者保险诈骗罪等。 综上，一、二审法院的裁判是正确的。 38.在公共场所拾得遗失物后又返还的行为 不构成犯罪 【基本案情】 汪某于 2006 年 3 月 26 日 14 时 20 分携带一部当日购买的黑色三星 D608 手 机到北京市房山区燕山工商银行储蓄所存款，在填写单据时将手机及包装盒放在 储户填写单据的办公桌上，填写单据后即到柜台办理存款业务，手机及包装盒遗 忘在办公桌上。办理完存款业务后，即离开银行。15 时 5 分，被告人阮某某到 该银行办理存款业务，在填写开户申请单时发现办公桌上有一手机包装盒，认为 手机为遗忘物，遂将盒内手机及电池取出带走。汪某后又返回银行取走手机包装 盒，不久发现包装盒内的手机及电池丢失。汪某向公安机关报案后，公安机关根 据银行内的监控录像及从银行纸篓内提取的阮某某填写的单据找到阮某某，其将 手机退还。经北京市房山区燕山价格认证中心鉴定，手机价值人民币 2800 元。 【审理结果】 公诉机关指控被告人阮某某犯盗窃罪，向法院提起公诉。一审法院经审理认 为被告人阮某某的行为不构成犯罪，建议公诉机关撤回起诉。后公诉机关决定将 被告人阮某某盗窃一案撤回。一审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民 共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 177 条之规定，裁定准予公诉机关撤回 起诉。 【分析意见】 本案争议的焦点是阮某某在公关场所拾得遗失物后又返还的行为是否构成 83 犯罪。我们认为，阮某某的行为既不构成盗窃罪，也不构成侵占罪。 （一）阮某某的行为是否构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密 窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。在客观方面，行为人必须具有秘 密窃取公民财物的行为。所谓秘密窃取，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被 财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。在主观方面， 只能由直接故意构成。犯罪分子必须意识到他所窃取的是公共财物或者他人财物， 并且具有非法占有的目的。本案中，汪某将手机遗忘在填写单据的桌子上，而银 行是一个公共场所，并不属于汪某的私人空间，在这种情况下，财物已完全脱离 所有人的占有。被告人阮某某从桌子上拾取汪某丢失的手机，未采用秘密手段窃 取财物，所以阮某某的行为不构成盗窃罪。 （二）阮某某的行为是否构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将代 为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物、 埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪侵犯的客体是公民财 产的所有权。犯罪对象是他人财物，有三种特定的形式，其一是托管物，其二是 遗忘物，其三是埋藏物。客观方面表现为将数额较大的托管物，遗忘物、埋藏物 非法占为己有，拒不退还或者拒不交出的行为。主观方面只能是故意，并且具有 非法占有他人财物的目的，即行为人具有明知托管物、遗忘物、埋藏物为他人所 有，而仍要非法占为己有的心理态度。本案中，阮某某将他人的遗忘物占为己有， 但在公安机关找到她时，即将财物予以退还，不符合侵占罪的构成要件。 综上，法院的裁定是正确的。 39.在共同犯罪中实施预备行为后因客观原 因未能继续参与犯罪者不能单独成立犯罪 预备 【基本案情】 2006 年 12 月 7 日、10 日，张某某、荆某某、宋某某先后在北京市丰台区、 大兴区实施 2 起抢劫，抢得手机、现金等财物，共计价值人民币 600 余元。 2006 年 12 月 12 日，张某某、宋某某、荆某某与武某（在逃）经预谋后再 次准备抢劫，商定两人一组前后分开，发现目标后由张某某与武某在前先进行抢 劫，若被害人逃脱，由荆某某、宋某某再次堵截并劫取财物。后四人均准备了刀、 棍等作案工具，于当晚 19 时许上街开始寻找作案目标。两组人前后行走，间距 数十米。行走一段时间后，宋某某、荆某某与张某某、武某走散。张某某与武某 未在意宋某某、荆某某未在附近，随即在本市丰台区南四环路四环花木中心门口， 持刀抢劫王某挎包一个，内有人民币 1000 余元及摩托罗拉 C168 手机一部（物品 84 价值人民币 630 元），武某携带财物逃走，张某某被群众抓获。宋某某、荆某某 在回暂住地的途中因形迹可疑被巡逻民警盘问、教育后交待了参与抢劫的事实， 亦被查获。 检察院以张某某、荆某某、宋某某犯抢劫罪向法院提起公诉。 荆某某的辩护人的主要辩护意见为，荆某某参与的第三起犯罪事实属于犯罪 预备。 【审理结果】 一审法院审理认为，张某某、荆某某、宋某某结伙持械多次抢劫公民财物， 其行为均已构成抢劫罪，应予处罚。荆某某的辩护人所提荆某某参与的第三起犯 罪事实属于犯罪预备的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。因荆某某、宋某某 在抢劫王某的犯罪中起次要作用，系从犯；且荆某某、宋某某仅因形迹可疑被公 安机关盘问后即交待了其参与抢劫犯罪的情况，属有自首情节，对荆某某、宋某 某均予以减轻处罚。对张某某依据《中华人民共和国刑法》第 263 条、第 25 条 第 1 款、第 61 条、第 64 条的规定；对荆某某、宋某某依据《中华人民共和国刑 法》第 263 条、第 25 条第 1 款、第 27 条、第 67 条、第 52 条、第 53 条、第 61 条、第 64 条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解 释》第 1 条的规定，判决：1、张某某犯抢劫罪，判处有期徒刑 10 年，剥夺政治 权利 2 年，并处罚金人民币 1 万元；2、宋某某犯抢劫罪，判处有期徒刑 6 年 6 个月，并处罚金人民币 7 千元；3、荆某某犯抢劫罪，判处有期徒刑 6 年，并处 罚金人民币 6 千元；4、继续追缴张某某、荆某某、宋某某的违法所得，退赔各 被害人。宣判后，三被告人没有提出上诉，原公诉机关没有提出抗诉，现判决已 经生效。 【分析意见】 本案的焦点问题是宋某某、荆某某在抢劫王某这起犯罪中，仅实施了犯罪预 备行为，在寻找作案目标途中，因与其他同案人走散的客观原因而未实际参与犯 罪，是否能单独成立犯罪预备？对此有两种不同意见。 第一种意见认为，宋某某、荆某某与张某某、武某虽共同预谋实施抢劫并准 备了工具，但在寻找作案目标的过程中与后来实际实施抢劫行为的张某某、武某 失去了联络。张某某、武某系在宋某某、荆某某未在的情况下自行选择了作案目 标并实施了抢劫行为，超出了四人事先预谋的内容，应视为宋某某、荆某某已从 共同犯罪中脱离出来，故在该起犯罪事实中，对二被告人不宜以抢劫罪（既遂） 追究刑事责任。宋某某、荆某某二人参与了此次抢劫犯罪的预谋，并为犯罪准备 了工具，属于犯罪预备，对仅有预备行为的被告人以犯罪既遂追究刑事责任有失 公平，故应以抢劫罪（预备）追究刑事责任。 第二种意见认为，宋某某、荆某某事先参与抢劫犯罪预谋，并准备了工具， 只是在寻找作案目标过程中与张某某、武某失去联系，但并未彻底从共同犯罪中 脱离出来。张某某、武某在不知宋某某、荆某某在何处的情况下，仍选择实施了 抢劫犯罪。张某某、武某的行为与四人事先预谋的抢劫具体过程不同，但并未超 85 出四被告人事先预谋的整体内容。故对宋某某、荆某某二人亦应以抢劫罪（既遂） 追究刑事责任。 我们同意第二种意见，理由如下： 本案属于共同犯罪。共同犯罪的每个参与人都具有共同的犯罪故意并实施着 共同的犯罪行为。共同犯罪人的共同犯罪故意使各个参与共同犯罪的行为人的意 志结合为一个整体，每个行为人的行为要受到共同犯罪整体意志所指导，使他们 各自的行为具有统一性。然而由于共同犯罪主体的复杂性和犯罪过程的多变性， 共同犯罪的参与人可能出于各种主、客观原因从而使其本人的犯罪形态呈现出与 其他犯罪人不同的状态。例如在共同犯罪中，部分被告人成立犯罪中止，而部分 被告人成立犯罪既遂。对于部分行为人出现的行为不一致，其犯罪形态的认定有 时不受其他犯罪人的影响，具有独立性；有时取决于其他共同犯罪人处于何种犯 罪形态来认定。 在本案中，宋某某、荆某某在寻找作案目标时因与其他共同犯罪人走散而未 具体参与抢劫的客观情况，不能使宋某某、荆某某脱离共同犯罪。二被告人的犯 罪形态不具有独立性，仍应依其他共同犯罪人的犯罪形态进行认定。 首先，宋某某、荆某某主观上不具有切断与共同犯罪故意间联系的意思，其 行为也仍在共同犯罪意志的支配之下。宋某某、荆某某系因走散而与张某某、武 某失去了联系，导致其二人不在犯罪现场，但这种联系只是空间上的联系，而非 宋某某、荆某某主观上有不参与犯罪、与共同犯罪脱离的意思。仅仅是空间上的 联系的切断，不能使部分被告人从共同犯罪中脱离出来。张某某和武某在二人不 在场的情况下，继续实施了四人预谋的抢劫犯罪行为，虽与事先预谋的具体过程 发生偏差，但仍与宋某某、荆某某的主观意志吻合。张某某、武某犯罪行为实际 上是宋某某、荆某某自身犯罪行为的延续。张某某、武某的犯罪行为达到既遂状 态，也就是宋某某、荆某某本人行为达到既遂状态。 其次，宋某某、荆某某在共同犯罪中的作用体现于整个犯罪过程中，这一点 也决定了宋某某、荆某某虽因走散未具体参与抢劫的过程，但仍应对张某某、武 某的犯罪既遂承担责任。宋某某、荆某某与张某某、武某均共同参与了预谋，共 同准备了犯罪工具，并一起开始寻找作案的目标。在这个过程当中，宋某某、荆 某某对共同犯罪不仅起到智力上、物质上的支撑，同时也积极的将共同犯罪推向 下一阶段。此后张某某、武某两人实施的抢劫行为仍是在四被告人共同预谋、推 动后发展形成的，具有明显的延续性。而且在实行阶段，由于共同犯罪人事先形 成的共同犯罪的关系，共同犯罪人的心态是不同的，共同犯罪人之间往往有相互 帮助、相互激励的功效，而共同犯罪本身又不要求每一参与人均实施实行行为。 故虽然张某某、武某是在未看见宋某某、荆某某的情况下实施了抢劫，但宋某某、 荆某某并未向张某某、武某表示有脱离共同犯罪的意愿，张某某、武某也不清楚 宋某某、荆某某为何没有出现在现场，因此张某某、武某的共同犯罪的心理状态 并未解除。宋某某、荆某某在共同犯罪中的作用依然是存在的。因此，宋某某、 荆某某完全具有承担犯罪既遂刑事责任的主、客观基础。 86 从以上两点可以看出，宋某某、荆某某参与预谋、准备犯罪工具、寻找犯罪 对象等行为，已在四被告人的共同推动下最终发展成为既遂的犯罪行为，不具备 单独成立犯罪预备的可能性。 最后，宋某某、荆某某毕竟在共同犯罪中仅有预谋和准备工具、寻找犯罪对 象的行为，而因客观原因未能实际参与抢劫犯罪，在共同犯罪中明显起次要作用， 可认定为从犯，并应在量刑时予以体现。从这个角度讲，以抢劫罪（既遂）追究 二被告人的刑事责任，并不会造成量刑上的失重。 综上，一审法院的判决是正确的。 40．主刑执行完毕后附加刑尚未执行完毕前又犯 新罪的是否构成累犯 【基本案情】 2005 年 5 月 20 日 9 时许，被告人秋某某在北京市朝阳区垡头乡陶庄早市的 摊位内，趁无人之机，窃得摊主李某某的挎包 1 个，内有人民币 2142 元，托普 牌 ZTC318 型移动电话 1 部、UTS700-U 型小灵通电话 1 部以及“三达牌”烟斗 2 个（上述物品共计人民币 630 元）。被告人秋某某被当场抓获。赃款、赃物均已 被公安机关起获并发还被害人。 经查，被告人秋某某曾因犯盗窃罪于 1995 年 6 月 8 日被判处有期徒刑 8 年， 服刑期间因犯脱逃罪被判处有期徒刑 3 年、犯盗窃罪被判处有期徒刑 1 年，与原 判刑期残刑 6 年 14 天，剥夺政治权利 1 年并罚，决定执行有期徒刑 9 年，剥夺 政治权利 1 年；经减刑于 2004 年 12 月 6 日释放。 【审理结果】 一审法院经审理认为，被告人秋某某无视国法，以非法占有为目的，采用秘 密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人秋某某曾因盗窃 罪被判处有期徒刑以上刑罚，但仍不思悔改，此次刑罚执行完毕后五年内再次犯 应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于其此次犯罪系 未遂，且当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，未给被害人造成财产损失，故对其 所犯盗窃罪依法予以减轻处罚。故一审法院依法判决：被告人秋某某犯盗窃罪， 判处有期徒刑 2 年，罚金人民币 2000 元，与前罪未执行完毕的附加刑剥夺政治 权利 6 个月 17 天，决定执行有期徒刑 2 年，剥夺政治权利 6 个月 17 天，罚金人 民币 2000 元。 一审宣判后，被告人秋某某未上诉，检察机关亦未抗诉。 【分析意见】 在本案审理过程中，存在以下三个问题： 87 （一）前罪主刑执行完毕后，附加刑尚未执行完毕前，又犯新罪，是否构成 累犯 一种意见认为，根据我国刑法第 65 条关于累犯的规定，被判处有期徒刑以 上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再次犯应判处有期徒刑 以上刑罚之罪，是累犯。此处所讲的“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，本案 中秋某某经减刑于 2004 年 12 月 6 日被释放，其在主刑执行完毕后一年内再次犯 应判处有期徒刑以上刑罚的盗窃犯罪，符合累犯的构成要件，是累犯，依法应予 从重处罚。 另一种意见认为，刑法第 65 条规定的刑罚应包括主刑和附加刑两种，而本 案中秋某某此次犯盗窃罪时，上次犯罪被判处的主刑虽已执行完毕，但附加剥夺 政治权利刑仍在执行中，即刑罚尚未全部执行完毕，故不构成累犯，对于所犯新 罪，应当做出判决，并与前罪没有执行完毕的刑罚，按照刑法第 69 条和 71 条的 规定对其实行数罪并罚。 我们认为，前一种意见是正确的，应当认定秋某某系累犯。我国刑法规定刑 罚包括主刑和附加刑，而刑法总则第 65 条和第 71 条均有关于“刑罚执行完毕” 的表述，对于两处“刑罚”所指内容是否相同成为本案争议的焦点。根据立法本 意以及刑法总则第 65 条、第 71 条规定的内容，可以确定刑法总则第 65 条所指 的“刑罚执行完毕”应理解为主刑执行完毕，第 71 条所指的“刑罚执行完毕” 应理解为主刑和附加刑均执行完毕。对刑法总则第 65 条作上述理解的理由有三： 一是如果将该条中“刑罚执行完毕”理解为既包括主刑又包括附加刑，则将 给审判实践中“累犯”的认定带来很大的困难，由于剥夺政治权利、罚金等均为 附加刑刑种，而目前因为犯罪分子缺乏支付能力，罚金刑普遍存在难以执行的问 题，这就意味着在罚金刑执行之前，犯罪分子在主刑执行完毕后再次实施犯罪均 不能认定为累犯，这必将使累犯的时效期限突破五年，且难以实际操作，也与我 国《刑法》设定累犯制度的立法本意背道而驰。 二是“刑罚”一词在该条行文中先后出现三次，内容分别为“有期徒刑以上 刑罚”和“刑罚执行完毕”，从保持整条文字表述的一致性理解，该条中的“刑 罚”一词是特指有期徒刑以上的主刑。 三是刑法总则第 65 条第 2 款关于被假释的犯罪分子构成累犯的规定恰恰印 证了上述观点，我国刑法中关于假释期限的规定均是针对主刑刑期设定的，故对 于被假释的犯罪分子，法律明确规定累犯的期限从假释期满之日起计算，而不包 括附加刑执行期满。 综上，对秋某某适用累犯条款符合立法本意和法律规定。 （二）对于前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利刑应当如何执行 一种意见认为，对于前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利刑应与新罪判处 的刑罚根据刑法第 69 条和 71 条的规定实行数罪并罚，即将本案中秋某某尚未执 行完毕的附加剥夺政治权利 6 个月 17 天，与新罪判处的有期徒刑 2 年，罚金人 88 民币 2000 元，决定执行有期徒刑 2 年，剥夺政治权利 6 个月 17 天，罚金人民币 2000 元。 另一种意见认为，由于新罪不涉及附加剥夺政治权利刑，所以本案仅就新罪 做出判决即可，不需要实行数罪并罚。 我们认为前一种意见是正确的，新罪无论是否判处了同种附加刑，前罪判处 的未执行完毕的附加刑均应与新罪判处的刑罚实行数罪并罚，即在新罪判处的主 刑执行完毕后，继续执行前罪未执行完毕的附加刑。这主要是因为刑法第 69 条 关于数罪并罚的规定既包括主刑也包括附加刑，而刑法第 71 条中关于“刑罚执 行完毕前”的表述包括主刑和附加刑均执行完毕前，再犯新罪，均应实行数罪并 罚，这虽然与刑法第 65 条的规定存在一定程度的竞合，但二者之间规定的内容 并不矛盾，对于犯罪分子适用累犯的规定并不影响对于未执行完毕的附加刑与新 罪实行数罪并罚。这一立法精神在 1994 年 5 月 16 日最高人民法院颁布的《关于 在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》 亦可得到答案，该批复指出，对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执 行附加剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无需判处附加剥夺政治权利 的，应当按照 1979 年刑法第 64 条第 2 款、第 66 条的规定，在对被告人所犯新 罪做出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利， 按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继 续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利刑。 （三）如何计算前罪未执行完毕的附加剥夺政治权利刑 对此有三种观点，一种认为应以犯罪分子再次犯罪的时间作为前罪附加剥夺 政治权利刑执行中止的起算日；第二种认为应以犯罪分子因再次犯罪被羁押之日 作为前罪附加剥夺政治权利刑执行中止的起算日；第三种认为应以犯罪分子所犯 新罪被判刑之日作为前罪附加剥夺政治权利刑执行中止的起算日。 我们认为第二种观点是正确的。因为剥夺政治权利刑的执行不同于限制人身 自由的拘役、徒刑的执行。在被告人因犯新罪被侦查机关羁押前，其原判附加剥 夺政治权利刑由其居住地的公安机关执行，不因被告人又犯新罪而中断，而被告 人从因犯新罪被侦查机关羁押之日起，由犯罪地的公安机关对其进行羁押，而被 告人居住地的公安机关丧失了对其继续执行附加剥夺政治权利刑的可能，原判未 执行完毕的剥夺政治权利刑因为被告人被羁押而中止。故应以犯罪分子因再次犯 罪被羁押之日作为前罪附加剥夺政治权利刑执行中止的起算日。 综上，一审法院的判决是正确的。 89 41.走私古脊椎动物、古人类化石可构成走 私文物罪 【基本案情】 2004 年 11 月 16 日 7 时 30 分许，蓑某某未经申报，携带分装在两个行李箱 中的一批古生物化石，准备从北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑某某查 获。经国家文物局鉴定，蓑某某涉嫌走私的古生物化石共计 149 件，其中：澄江 生物群化石 111 件（6 件视同 1 级文物，71 件视同 2 级文物，10 件视同 3 级文 物），脊椎动物化石 26 件（1 件视同二级文物，1 件视同三级文物），无脊椎动 物化石 12 件（3 件视同 1 级文物、4 件视同 2 级文物）。 【审理情况】 检察机关以蓑某某犯走私文物罪情节特别严重向法院提起公诉。 法院经审理认为，蓑某某在中华人民共和国领域内，违反中华人民共和国海 关法规和中华人民共和国文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古 脊椎动物化石出境，其行为已构成走私文物罪。依照《中华人民共和国刑法》 第 6 条第 1 款、第 3 款、第 151 条第 2 款、第 52 条、第 53 条、第 35 条、第 61 条、第 64 条之规定，判决：蓑某某犯走私文物罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚 金人民币 7 万元，附加驱逐出境。在案扣押的古生物化石予以没收。在案扣押的 人民币 21 850 元和日元 72 万元并入罚金项执行。在案扣押的佳能 2.1MEGAPIXELS 型数码相机一部、富士 S602 型数码相机一部发还被告人蓑某某。 【分析意见】 本案主要涉及走私古脊椎动物、古人类化石是否可以认定为走私文物以及如 何量刑的问题。 （一）走私古脊椎动物、古人类化石可否认定为走私文物 首先，古生物化石不是文物。文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有 价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化 风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工 等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体、遗物或遗迹 埋藏在地下，经过自然界漫长的演化，逐渐变成的跟石头一样的东西，化石的形 成是自然界长期演化的结果，与人类活动无关。化石反映的是生物的进化进程， 对研究自然界物种起源及其演变、进化具有重要的科学价值。从本质上看，古生 物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。 从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物 的结论。在我国，负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地 方各级政府地质矿产主管部门，而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则 90 是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石是作为一种自然 资源而不是作为文物加以管理和保护的。国土资源部 1999 年下发的《关于加强 古生物化石保护的通知》第 1 条也明确指出：“古生物化石是人类史前地质历史 时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物等化石及其遗 迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再 生的自然遗产，具有极高的科学研究价值。”综上，古生物化石不是文物，因此， 走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。 其次，古生物化石能否同文物一样保护应依据有关法律规定予以确认。理解 走私文物罪中“文物”这个语词的含义及范围时，首先应当找寻有无法律对此作 了相应规定。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受同样保护 的其他物品范围的法律依据，自然是文物保护法。作为规定文物管理、保护的专 门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时， 也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。该法第 2 条在第 1 款规定受国家 保护的文物的范围的同时，在第 3 款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和 古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述 化石被国家视同为文物，在保护方式上享受与文物同等的待遇，不仅同等地受行 政保护，而且同等地受刑法保护。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为 针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯 罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到 立法解释的支持，2005 年 12 月 29 日全国人大常委会通过《关于〈中华人民共 和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石 的解释》指出：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、 古人类化石。” 但需明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。虽然古 生物化石都受国家保护，但不同的古生物化石保护的程度不尽相同，有的古生物 化石受到同保护文物一样程度的保护，有的古生物化石则比照矿产资源进行保护， 因此，走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。 古生物化石包括植物化石、非脊椎动物化石、脊椎动物化石和古人类化石以及生 物活动所形成的遗迹化石。依据文物保护法的规定，古生物化石中只有古脊椎动 物化石和古人类化石才能适用刑法中有关文物的规定，即只有走私古脊椎动物化 石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些 古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处 罚。 本案中，蓑某某涉嫌走私的古生物化石视同国家一级文物的 9 件，二级文物 的 76 件，三级文物的 11 件，依照最高人民法院 2000 年发布的《关于审理走私 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条的规定，走私一件一级文物即构 成走私文物罪情节特别严重。但是，上述化石中仅 1 件古脊椎动物视同国家二级 文物，1 件视同国家三级文物，其余的都属于无脊椎动物化石。依据罪刑法定原 91 则，尽管这些无脊椎动物化石比古脊椎动物化石更加珍贵，更具有科学研究价值， 但由于文物保护法中并无非脊椎动物化石同文物一样受国家保护的规定，因此不 能认定蓑某某走私上述非脊椎动物化石的行为构成走私文物罪，上述走私的非脊 椎动物化石数量也不能记入走私文物的数额中，作为量刑的依据。但由于蓑某某 走私的古生物化石中包括 1 件被视同为二级文物、1 件被视同为三级文物的古脊 椎动物化石，故法院最终依据蓑某某走私上述古脊椎动物化石的情况，认定蓑某 某犯走私文物罪，依照最高法院的相关解释，蓑某某的走私犯罪行为属情节严重， 并非公诉机关起诉的情节特别严重，对蓑某某应在 5 年以上有期徒刑量刑。法院 根据本案具体情况，考虑经济犯罪的特点，判决蓑某某有期徒刑 5 年，并处罚金 7 万元，附加驱逐出境，应当说量刑是适当的。 （二）如何对走私古脊椎动物、古人类化石构成走私文物罪进行量刑 对走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪处罚应已无疑议，但 是否能直接依照最高法院的有关解释中所确定的走私文物罪的量刑标准量刑，仍 存在分歧。 一种观点认为，虽然走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪， 但古生物化石毕竟不同于文物，加之，我国目前尚未制定古生物化石分级标准， 古生物化石的等级也只是视同于文物的等级，因此，在量刑时不能直接依照最高 法院有关走私文物量刑标准的解释的规定，而应根据案件具体情况确定被告人刑 罚。 另一种观点则认为，首先，既然文物保护法规定，古脊椎动物、古人类化石 与文物受国家同样保护，这就意味着，走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪 而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致，否则“同样保护”就成为空谈；其次， 虽然目前我国尚未制定有关古生物化石分级标准，但在鉴定中，通常是依据有关 文物的分级标准（依据文化部发布的《文物藏品定级标准》的规定，划分文物等 级的依据是文物的历史、艺术、科学价值大小），即依据古生物化石的科学价值 大小来确定其等级，因此，如果古脊椎动物、古人类化石被确定为视同于国家一 级文物的，在科学价值上应等同于一级文物，理应受到同样的保护，在处罚时不 应有所区别。 我们赞同第二种观点，在确定蓑某某刑罚时，根据其走私视同为国家二级文 物 1 件和国家三级文物 1 件的古脊椎动物的情节，认定其属于走私文物情节严重， 判处 5 年有期徒刑更为适宜。 综上，法院的判决是正确的。 92